再谈《基本医疗卫生与健康促进法》实施后，如何适用法律查处无证行医？

关键点：

       在《医疗机构管理条例》44条与《基本医疗卫生与健康促进法》99条之选择中，必须依据“上位法优于下位法”原则，选择适用《基本医疗卫生与健康促进法》第99条；

在《执业医师法》39条和《基本医疗卫生与健康促进法》99条之选择中，必须依据“择一重罚”原则，根据违法情形选择适用重罚的法律条款。

“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”包括：“设置无证场所行医”和“在无证场所行医”。

过去针对无证行医在适用《条例》和《执业医师法》时要考虑“上位法优于下位法”原则，重点是针对非医师要区分设置者和行医者选择适用法律，针对单纯设置者适用《条例》44条，针对设置与行医为同一人的非医师行医必须适用执业医师法39条。

但《基本卫生法》实施后，针对无证行医，适用法律的关键点在于依据“上位法优于下位法”原则和牵连行为“择一重罚”原则选择适用法律:

1.非医师单纯设置无场行医场所（自己不实施诊疗行为）的，直接适用《基本卫生法》99条；

2.非医师行医（无论是否非医师自己还是别人设置的无证行医场所），根据“择一重罚”原则，如果按照非医师擅自执业的违法所得计算其应处罚金额低于执业医师法39条非医师行医处罚上限10万的，适用《执业医师法》39条处罚；如果依据违法所得计算其应处罚金额超过10万的，适用《基本卫生法》99条处罚；

3.非医师在有证医疗机构内违法行医仍然应当适用《执业医师法》39条；

4.医师擅自设置医疗机构行医，如果根据违法所得计算其应处罚金额低于执业医师法39条处罚上限10万的，适用《执业医师法》39条处罚；如果根据违法所得计算其应处罚金额超过10万的，适用《基本卫生法》99条处罚；需要吊销《医师执业证书》的，依据“择一重罚原则”，应当适用《执业医师法》39条;

5.医师在无证机构行医造成严重后果需要吊销《医师执业证书》的，依据“择一重罚原则”，可适用《执业医师法》37条予以吊证；

6.《基本卫生法》实施后，在卫生行政执法过程中，卫生监督仍然必须依据《刑法》和最高人民法院司法解释（2+1原则）及时移送涉嫌犯罪案件。

法律依据：

《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条　违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。

《执业执业医师法》第三十九条  未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《医疗机构管理条例》第四十四条  违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。

注意：

   《基本医疗卫生与健康促进法》实施后，《医疗机构管理条例》44条因与上位法冲突而失去实用效力，不能再予适用。