行政诉讼文书瑕疵问题案例

本章案例来源于中国裁判文书网，主要涉及包括文书内容遗漏或记录不全、笔误、编号、印章及签名不规范等文书瑕疵问题。其中卫生计生行政部门10例，其他行政部门5例，案例是从法院的角度来分析执法文书的瑕疵问题，为卫生监督员在书写执法文书时提供参考。

第一节  卫生计生行政部门

【案例1】

2014年3月××县卫生局接到吴××举报后对××卫生室进行检查发现，刘××没有执业医师证或乡村医师执业证或护士证，帮患者做辅助治疗。2014年4月2日××县卫生局对大×镇李×村卫生室（李××）作出×卫监罚〔2014〕011号《行政处罚事先告知书》，并依法送达给原告李××。2014年4月8×日××县卫生局以“你单位擅自聘用未取得医师资格的人员（刘××）从事诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十八的规定”为由，依据《医疗机构管理实施细则》第八十一条的规定，对李××作出×卫监罚〔2014〕011号《行政处罚决定书》：（一）罚款人民币伍仟元整；（二）限期7天改正违法行为。

李××不服被告××县卫生局于2014年4月8日作出的×卫监罚〔2014〕011号《行政处罚决定书》，向法院提起行政诉讼。

李××质证过程中，对现场检查笔录及调查询问笔录有异议，现场笔录跟询问笔录时间上重合，同时询问笔录上也没有告知工作权限以及是否是卫生局工作人员，没有表明身份，询问笔录跟现场笔录同时进行，而且针对不同的人，显然程序违法，存在瑕疵，不应作为证据使用。

法院经审核，现场笔录检查时间为2014年3月31日9时40分至9时54分，笔录注有“卫生监督员示证检查，执法证件号码：SD-N050230018和SD-N050230020”字样和“刘××陪同下对该所进行现场检查”的记载，当事人签名为李××。询问笔录询问时间为2014年3月31日9时50分至10时23分，被询问人为刘××，笔录注有“卫生监督员示证检查，执法证件号码：SD-N050230018和SD-N050230020”字样，被询问人阅后签名为刘××。两份笔录卫生监督员签名均为张×、苑××，时间交叉4分钟。原告对两份笔录中当事人的签名表示认可。法院认为，两份笔录中均有示证检查及执法证号的记载，故原告称被告执法时未表明身份的主张不成立。两份笔录时间交叉4分钟，被告称可能由于时间观念不强而存在书写误差。法院认为，两份笔录均由当事人签名认可，且现场检查时刘××也在场陪同，笔录时间交叉较短，被告在记录时间上存在瑕疵，但不足以推翻两份调查笔录的真实性、合法性，法院对被告提供的现场笔录和询问笔录证据予以确认。

附：

山东省宁津县人民法院

行政判决书

〔2014〕宁行初字第10号

原告：李志强。

委托代理人：崔金秀，山东德宁路通律师事务所律师。代理权限一般代理。

被告：宁津县卫生局。住所地：宁津县。

法定代表人：李超峰，宁津县卫生局局长。

委托代理人：宋志远，宁津县保店法律服务所法律工作者。代理权限特别授权。

委托代理人：张伟，宁津县卫生局工作人员。代理权限特别授权。

原告李志强不服被告宁津县卫生局于2014年4月8日作出的宁卫监罚〔2014〕011号行政处罚决定书，向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月1日、2015年1月29日公开开庭进行了审理，原告李志强、原告委托代理人崔金秀、被告宁津县卫生局委托代理人宋志远、张伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

宁津县卫生局于2014年4月8日作出宁卫监罚〔2014〕011号行政处罚决定书，决定对李志强予以1、罚款人民币伍仟元整；2、限期7天内改正违法行为的行政处罚。

被告在举证期限内向法院提交了下列证据：证据一执业证明一份，证明被告有依法调查的权利。证据二，1、吴某某的材料一份，2、宁津县人民医院病例一份，3、现场检查笔录、调查笔录各一份。用以证明李架子村卫生室的违法行为。证据三，1、案件受理记录、立案报告、调查终结报告各一份，2、合议笔录、卫生行政执法事项申请表，3、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书，4、送达回证。用以证明被告程序合法。开庭时被告提供了执法证原件。第一次庭审结束后，被告向法庭提交了宁卫监变〔2014〕002号变更告知书及已送达该变更告知书的证明，告知法院被告对宁卫监罚〔2014〕011号行政处罚决定书进行了变更。

原告李志强诉称，原告从事乡村医生工作，系大柳镇李架子村卫生室的医生。被告以原告擅自聘用未取得医师资格的人员（刘如霞）从事诊疗活动为由，作出宁卫监罚〔2014〕011号行政处罚决定书。该处罚决定书认定事实和适用法律都是错误的，且程序违法。1、刘如霞是原告的妻子，并不是原告处聘用的人员，不存在擅自聘用。原告有时很忙，如果有患者来，刘如霞陪着说说话，打扫一下卫生，因此不存在聘用之说。2、刘如霞并没有从事诊疗活动。行政处罚决定书认定刘如霞从事诊疗活动并没有依据。综上所述，该行政处罚决定书认定事实没有依据，显然违法，为此特依法起诉，请求依法撤销该行政处罚决定书。原告于第二次庭审时提交了由石家庄市郊区卫生局于1995年3月1日颁发给刘汝霞的000368号行医证，证明刘如霞有行医资格。

被告宁津县卫生局辩称：一、原告的起诉已超过法定期限，请求依法驳回起诉。2014年4月8日宁津县卫生局作出宁卫监罚〔2014〕011号行政处罚决定书，当时就给予送达，原告已经签收，原告在2014年7月16日向宁津县人民法院提起行政诉讼，起诉已经超过法定期限。二、本案的事实依据。2014年3月27日宁津县卫生局接到吴某某的材料，内容为吴某某患有肛裂，到李架子村卫生室李志强诊所就诊，交纳了手术费1000元，手术后长期不愈合，且疼痛加重、排便困难，给受害人身体造成极大伤害。吴某某认为李架子村卫生室李志强医生擅自使用无执业证的刘如霞从事辅助和自行诊疗行为违反法律规定，请求卫生局给予处罚。2014年3月31日上午宁津县卫生局执法人员前去李架子村卫生室进行调查，调查发现：1、李架子村卫生室门前悬挂有痔瘘专科匾牌；2、对刘如霞询问得知刘如霞确实是在无执业证的情况下辅助李志强对吴某某进行了手术治疗，并在卫生室忙时开展诊疗活动。原告在诉状中讲到：“刘如霞是原告的妻子，并不是原告处聘用人员，不存在擅自聘用，原告有时很忙，如有患者来，刘如霞陪着说说话，打扫一下卫生，因此不存在聘用之说”。从被告对刘如霞的询问笔录的内容看，刘如霞承认忙时为病人拿药、打针、输液。2013年10月下旬在对吴某某的诊疗过程中刘如霞也承认辅助李志强大夫进行了治疗，亲自递手术器械，手术进行了30分钟后，将病人抬下手术床。刘如霞自认的事实足以证明原告在诉状中讲的忙时陪着患者说说话、打扫下卫生是虚假的。行政处罚决定书中使用的“聘用”确切用词应该是使用、任用非卫生技术人员。使用或聘用只不过是用词上的不同，该用词不影响本案的客观事实的真实性及合法性。被告认为自己所作行政处罚决定书事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求依法维持该行政决定书。

原被告就双方提供的证据发表了如下质证意见：原告对被告提供的证据一有异议，原告认为证明应当是县府法制办提供而不能卫生局自己提供，并应当提供执法证复印件，庭审时被告提供了执法人员的执法证原件，原告对执法人员的执法资格无异议。原告对被告提供的证据二有异议，对证据二中吴某某的材料真实性有异议，吴某某与原告有利害关系，吴某某的病情与原告无关，对现场检查笔录及调查询问笔录有异议，现场笔录跟询问笔录时间上重合，同时询问笔录上也没有告知工作权限以及是否是卫生局工作人员，没有表明身份，询问笔录跟现场笔录同时进行，而且针对不同的人，显然程序违法，存在瑕疵，不应作为证据使用。原告对被告提供的证据三有异议，原告认为案件受理记录、立案报告、调查终结报告是被告内部资料不能作为证据使用，同时内容也是不真实的，经办人员是三个人，处罚决定书上却是两个人，对合议笔录也有异议，合议笔录应当是单方合议，不能有汇报人在场，引用的处罚依据法律上也没有相关规定，对送达处罚事先告知书的照片有异议，照片上没有时间，同时照片也不能显示出是送达处罚事先告知书，见证人员也不能是本案的办案人员。被告对原告提供的行医证有异议，认为1、该行医证在行政执法程序中原告并没有向被告提供。2、该证持有人为刘汝霞，与本案刘如霞是否为一人不确定。3、卫生技术人员资格证仅包括执业医师证、乡村医师执业证、护士证。4、根据《乡村医生从业管理条例》第十条、卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复［卫政法发〔2014〕178号］第二条的规定，即便刘如霞有该行医证因未进行执业注册，也不能视为卫生技术人员。

经庭前证据交换和庭审质证，本院对原被告提供的证据作如下确认：被告提供的证据一执法资格证明，原告虽提出异议，但庭审中，被告提供了执法证原件，原告表示认可，本庭予以确认。被告提供的证据二1，原告有异议，认为举报人与其有利害关系，且内容不真实，经审核，本庭认为，原告庭审中承认吴某某曾到其诊所就诊，双方发生矛盾，故该证据能够证明吴某某曾向卫生局举报的事实，但其内容的真伪应当根据卫生局所作调查，进行综合认定。被告提供的证据二2，原告有异议，经审核，本庭认为，该病历记载了吴某某于2013年11月26日至12月9日在宁津县人民医院的就诊情况，能印证吴某某曾在李架子门诊就诊，无法证明其损伤是由于原告任用非卫生技术人员刘如霞造成，与本案缺乏关联性，本庭不予认定。被告提供的证据二3，原告有异议，认为时间重合，没有表明执法人员身份。经审核，现场笔录检查时间为2014年3月31日9时40分至9时54分，笔录注有“卫生监督员示证检查，执法证件号码：SD-N050230018、SD-N050230020”字样和“刘如霞陪同下对该所进行现场检查”的记载，当事人签名为李志强。询问笔录询问时间为2014年3月31日9时50分至10时23分，被询问人为刘如霞，笔录注有“卫生监督员示证检查，执法证件号码：SD-N050230018、SD-N050230020”字样，被询问人阅后签名为刘如霞。两份笔录卫生监督员签名均为张伟、苑忠英，时间交叉4分钟。原告对两份笔录中当事人的签名表示认可。本庭认为，两份笔录中均有示证检查及执法证号的记载，故原告称被告执法时未表明身份的主张不成立。两份笔录时间交叉4分钟，被告称可能由于时间观念不强而存在书写误差。本庭认为，两份笔录均由当事人签名认可，且现场检查时刘如霞也在场陪同，笔录时间交叉较短，被告在记录时间上存在瑕疵，但不足以推翻两份调查笔录的真实性、合法性，本庭对被告提供的证据二3予以确认。被告提供的证据三，旨在证明被告作出的行政处罚符合法定程序。原告对处罚决定书的送达回证未提异议，经审查，本庭认为该送达回证符合证据的真实性、合法性、关联性，本庭予以确认。原告对事先告知书及送达回证有异议，认为行政处罚事先告知书未送达原告，根据被告提供的行政处罚事先告知书、事先告知书送达回证、送达现场照片及审庭时补充的照片制作时间的证明，能够证明被告履行了送达事先告知书的职责，送达程序符合留置送达的法律规定，本庭予以确认。被告提供的证据三中的案件受理记录、立案报告、合议记录、案件调查终结报告、卫生行政执法事项审批表，有经办人及负责人签名，内容具有连贯性，能够证明被告履行了以上程序，本庭予以确认。原告提供的行医证，被告有异议，原告没有提供在行政程序中已向被告提供该行医证的证明，也未提供刘汝霞与刘如霞是否为同一人的证明，根据被告对刘如霞询问笔录中“问：你有执业医师证或乡村医师执业证或护士证吗？答：没有。”的记载，依照最高人民法院行政诉讼证规定中，“原告依法应当在行政程序提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”的规定，本庭不予采纳。

经庭审质证查明，原告李志强是宁津县，李志强与刘如霞系夫妻关系，卫生室设在原告家中。2014年3月宁津县卫生局接到吴某某举报，对该卫生室进行检查和调查。经询问刘如霞，刘如霞“有时为病人拿药、打针、输液”，没有执业医师证或乡村医师执业证或护士证，吴某某到卫生室看病时，李志强大夫为病人治疗，刘如霞辅助李志强大夫进行治疗为李志强大夫递手术器械，将病人抬下手术床。2014年4月2日宁津县卫生局对大柳镇李架村卫生室（李志强）作出宁卫监罚〔2014〕011号行政处罚事先告知书，并依法送达给原告李志强。2014年4月8日宁津县卫生局以“你单位擅自聘用未取得医师资格的人员（刘如霞）从事诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十八的规定”为由，依据《医疗机构管理实施细则》第八十一条的规定，对李志强作出宁卫监罚〔2014〕011号行政处罚决定书，1、罚款人民币伍仟元整，2、限期7天改正违法行为。

另查明，2014年10月30日被告宁津县卫生局对大柳镇李架卫生室（李志强）作出宁卫监变〔2014〕002号变更告知书，对法律适用由依据《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条的规定变更为依据《医疗机构管理条例》第四十八条的规定，决定书其他内容不变。该变更告知书已依法送达给原告李志强。原告李志强表示不撤诉，仍要求对原具体行政行为进行审理，并作出裁判。

本院认为，一、人民法院收到原告的起诉状后，应当先进行审查，起诉状内容欠缺的，应责令原告补正，审查期限自收到补正材料之日起计算，经审查符合起诉条件的，应当予以立案。原告起诉是否超过起诉期限，应以原告初次向法院提交诉状的时间为准，而不应以立案日期为准，故原告起诉未超过起诉期限。二、被告作出的行政处罚决定书，认定“你单位擅自聘用未取得医师资格的人员（刘如霞）从事诊疗活动……违反了《医疗机构管理条例》第二十八条规定”，《医疗机构管理条例》第二十八条规定，医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。《医疗机构管理条例实施细则》中规定，诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。卫生技术人员：是指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。被告证据二3询问笔录中所称“拿药、输液、打针”是一种诊疗活动，诊疗活动属于医疗卫生技术工作，被告提供的证据二3是当事人的自认，结合《中华人民共和国执业医师法》、《乡村医生执业管理条例》中国家实行医师执业、乡村医生执业注册制度及卫政法发（2004）178号批复第二条的规定，能够证实刘如霞是非卫生技术人员而从事了医疗卫生技术工作。结合被告提供的相关证据，处罚决定书中将“使用”、“任用”表述为“聘用”属于表述上的瑕疵，不影响原告的权利义务。三、依据《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条规定，任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，责令其立即改正，并可处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，处以三千元以上五千元以下罚款，并可以吊销其《医疗机构执业许可证》：（一）任用两名以上非卫生技术人员从事诊疗活动；（二）任用的非卫生技术人员给患者造成伤害。医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。被告在适用该规定时没有注明适用款项，从处罚结果上看，适用了从重情节即第一款第（一）项或第（二）项，但认定“任用两名以上非卫生技术人员从事诊疗活动”没有相应证据。认定“任用的非卫生技术人员给患者造成伤害”仅依据被告提供的证据二，证据不足。故被告适用《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第一款从重情节作出处罚决定，适用法律错误。四、根据《医疗机构管理条例》第二条“本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。”及第二十八条的规定，该规定的责任主体为医疗机构，被告作出的处罚决定书被处罚人为李志强个人，属认定主体错误。综上，被告宁津县卫生局作出的宁卫监罚〔2014〕011号行政处罚决定书证据不足，适用法律错误。因诉讼过程中，被告宁津县卫生局作出宁卫监变〔2014〕002号变更告知书改变了原具体行政行为，故依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款、第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：

确认被告宁津县卫生局作出的宁卫监罚〔2014〕011号行政处罚决定书违法。

案件受理费50元，由被告宁津县卫生局承担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。

审判长  孙艳霞

审判员  高国义

人民陪审员  李宝胜

二〇一五年二月九日

书记员  朱磊

【案例2】

2014年8月27日，××卫生局对××中心进行现场检查。现场检查发现××中心经营场所有听诊器、血压计等器械，射干、黄芩、麻黄等物品。××卫生局对现场检查情况进行了视频拍摄取证，制作了现场检查笔录，并对××中心业主石××进行了调查询问，石××确认检查中发现的使用后的针灸针是其之前为客人针灸使用。当天，××卫生局对在检查中发现的中药饮片、器械进行清点后作出了×卫（医）证保〔2014〕（731001）号《证据先行登记保存决定书》，决定对××中心内发现的物品进行登记保全，并出具《卫生监督意见书》，通知石××于2014年8月28日到××卫生监督所对实施证据登记保存的物品进行清点确认。9月9日和15日，卫生监督所又分别作出了两份《证据先行登记保存决定书》。石××以证据保全决定违法并予以赔偿的诉讼，请求法院支持。

法院审理认为，虽然××卫生局2014年9月9日作出的×卫（医）证保〔2014〕第（731002）号《证据先行登记保存决定书》，在文书的编号上存在瑕疵（2014年9月2日作出的编号为731002，2014年9月15日作出的编号为731004，按理9月9日作出的编号应为731003），但是该瑕疵轻微，对石××的实体权利也没有实质性的影响，不以该瑕疵认定证据先行登记保存行为违法，对石××主张证据保全决定违法并予以赔偿的诉讼请求不予支持。

附：

江苏省苏州市中级人民法院

行政判决书

〔2015〕苏中行终字第00293号

上诉人（原审原告）：石家兵。

被上诉人（原审被告）：昆山市卫生和计划生育委员会，住所地江苏省昆山市。

法定代表人：陈青林，该局局长。

委托代理人：狄磊，该委下属卫生监督所副所长。

委托代理人：沈丽，江苏沉浮律师事务所律师。

上诉人石家兵诉因诉昆山市卫生和计划生育委员会（以下简称昆山卫计委）卫生行政处罚一案，不服张家港市人民法院(2015)张行初字第00096号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，昆山开发区九星级中医预防医学中心（以下简称九星中心）领有个体工商户营业执照（2010年11月25日登记注册），业主为石家兵，未取得《医疗机构执业许可证》，经营范围是中医预防、保健、亚××调理；××管理服务；滋补保健类中药材销售及应用；中医养生产品研发及销售；中医预防性技术研究；保健医学临床技术研究；心、肺多脏衰竭的药物临床研究。营业执照明确经营范围中涉及行政许可经营的除外。2014年8月21日，昆山“民声110”接群众举报，要求相关部门对九星中心是否有执照、是否经过审批、出售的中草药是否假药进行查处。2014年8月27日，原昆山卫生局立案受理。2014年8月27日，原昆山卫生局对九星中心进行现场检查，现场检查发现九星中心经营场所有听诊器、血压计等器械，射干、黄芩、麻黄等物品。原昆山卫生局对现场检查情况进行了视频拍摄取证，制作了现场检查笔录，并对九星中心业主石家兵进行了调查询问，石家兵确认检查中发现的使用后的针灸针是其之前为客人针灸使用。当天，原昆山卫生局对在检查中发现的中药饮片、器械进行清点后作出了昆卫（医）证保〔2014〕（731001）号《证据先行登记保存决定书》，决定对九星中心内发现的物品〔详见〔2014〕第731001号物品清单〕进行登记保全，并出具《卫生监督意见书》，通知石家兵于2014年8月28日到昆山卫生监督所对实施证据登记保存的物品进行清点确认。2014年8月29日，因石家兵未按要求到场清点，原昆山卫生局邀请长江街道的两名工作人员见证，对8月27日采取证据登记保全措施的中药饮片、医疗器械进行清点，对不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品物品名单》规定的中药饮片、医疗器械予以登记，制作〔2014〕第731002号物品清单；对符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品物品名单》规定的中药饮片予以登记，制作〔2014〕第731003号物品清单。同时，原昆山卫生局致函昆山市食品药品监督管理局，请该局对九星中心检查中发现的中药饮片进行确认。经昆山市食品药品监督管理局核查，进一步确认〔2014〕第731002号物品清单中所列青龙齿等49品规的物品均不属于《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品物品名单》中规定的物品，也不属于《保健食品禁用物品名单》中规定禁用的物品，应属于按药品管理的中药饮片。2014年9月2日，原昆山卫生局对九星中心再次进行现场检查，检查中发现了九星中心为“王海霞”开具的处方、告知书。2014年9月21日，原昆山卫生局第三次对九星中心进行检查，检查发现有一名男性在接受艾灸，桌上有九星中心为“邹俊峰”开具的处方。事后，原昆山卫生局对邹俊峰母亲周红俊进行了调查询问，周红俊反映上述检查发现的处方是石医生为其儿子邹俊峰开的，并在该中心为其配了药，自己已按石医生要求煎药给儿子吃。2014年9月2日，原昆山卫生局经负责人批准作出昆卫（医）证保〔2014〕第（731002）号《证据先行登记保存决定书》，决定对〔2014〕第731002号物品清单的物品进行登记保全。同日，原昆山卫生局通知石家兵到原昆山卫生监督所领取符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品物品名单》的中药饮片（即〔2014〕第731003号物品清单所列物品），石家兵接到通知书后未去领取。后，原昆山卫生局经负责人批准分别于2014年9月9日作出昆卫（医）证保〔2014〕第（731002）号《证据先行登记保存决定书》、9月15日作出昆卫（医）证保〔2014〕第（731004）号《证据先行登记保存决定书》、9月22日作出昆卫（医）证保〔2014〕第（731005）号《证据先行登记保存决定书》、9月29日作出昆卫（医）证保〔2014〕第（731006）号《证据先行登记保存决定书》、10月8日作出昆卫（医）证保〔2014〕第（731007）号《证据先行登记保存决定书》、10月14日作出昆卫（医）证保〔2014〕第（731008）号《证据先行登记保存决定书》、10月21日作出昆卫（医）证保〔2014〕第（731009）号《证据先行登记保存决定书》、10月29日作出昆卫（医）证保〔2014〕第（7310010）号《证据先行登记保存决定书》、11月4日作出昆卫（医）证保〔2014〕第（731011）号《证据先行登记保存决定书》、11月12日作出昆卫（医）证保〔2014〕第（731012）号《证据先行登记保存决定书》，对〔2014〕第731002号物品清单的物品进行登记保全。2014年10月14日，原昆山卫生局作出《行政处罚事先告知书》，告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知了当事人依法享有的权利。当天，石家兵到昆山卫生监督所进行了陈述和申辩，原昆山卫生局也对石家兵提出的意见进行了复核。因《行政处罚事先告知书》中有二个日期错误，原昆山卫生局于2014年10月15日向石家兵送达了更正函。2014年11月18日，原昆山卫生局作出昆卫（医）罚字〔2014〕第（041）号行政处罚决定书，认定石家兵（九星中心）未取得《医疗机构执业证书》，给服务对象开具药品处方、口服不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片，违反《医疗机构管理条例》第二十四条、《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》第二项的规定，根据《医疗机构管理条例》第四十四条、《卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》第一项的规定，决定：1、责令立即停止开展诊疗活动。2、没收〔2014〕第（731002）号物品清单中登记的中药饮片、器械。3、罚款人民币3000元。石家兵不服该行政处罚决定书，向昆山市人民政府申请行政复议。2015年2月26日，昆山市人民政府作出〔2015〕昆府行复第3号行政复议决定书，维持昆山卫生局作出的具体行政行为，石家兵遂提起行政诉讼。

原审法院认为，《医疗机构管理条例》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。昆山卫计委作为辖区内的卫生行政部门，具有对辖区内非法诊疗行为进行处罚的法定职权。《医疗机构管理条例》第十五条规定，医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》；第二十条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》第二项规定，非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用；不得给服务对象口服不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片或者《保健食品禁用物品名单》规定禁用的中药饮片。对违反规定的行为，应当按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行处理。涉嫌犯罪的，移送司法机关。本案中，石家兵（九星中心）未取得《医疗机构执业许可证》，于2014年9月21日给邹俊峰开具药品处方、口服不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片的事实，有现场检查笔录、石家兵询问笔录、邹俊峰处方及周红俊询问笔录、昆山市食药监局复函及现场录像、照片等证据予以证实，事实清楚、证据充分。卫生部《关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》第一条规定，对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为，应当根据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，进行处罚。《医疗机构管理条例》第四十四条规定，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。根据上述规定，原昆山卫生局对石家兵作出的行政处罚，法律适用正确。程序上，原昆山卫生局依法告知了石家兵违法事实、法律依据、拟作出的处罚、陈述申辩权，后对石家兵作出行政处罚决定，不违反法律规定。国家中医药管理局办公室、国家卫生计生委办公厅作出的《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》，该批复第二条对中医预防保健服务等活动内容进行规范，采取排除法对非医疗机构和人员运用创伤性、侵入性或者高危险性技术方法进行了限制，这是国家对非医疗机构中医诊疗活动进行有效监管的举措，石家兵对其合法性提出的质疑，本院不予采信。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并在七日内及时作出处理决定。证据先行登记保存是行政执法机关在执法过程中所采取的一种措施，不是一个完整的、独立的行政处理行为，其先行性表明不以案件事实清楚、证据确凿等作为必要前提。本案中，原昆山卫生局在九星中心涉嫌违法情况下，向业主（即石家兵）出具证据先行登记保存决定书，先行登记保存〔2014〕第731001号物品清单项下的物品，因石家兵不到场对上述先行登记保存物品清点、确认，原昆山卫生局在街道工作人员的见证下，将上述物品进行清点、确认，并制作了〔2014〕第731002号物品清单、〔2014〕第731003号物品清单，在得到〔2014〕第731003号物品清单符合规定的确认后，及时通知石家兵予以领取，原昆山卫生局的行为符合法律规定，执法目的并无不当。虽然原昆山卫生局2014年9月9日作出的昆卫（医）证保〔2014〕第（731002）号《证据先行登记保存决定书》，在文书的编号上存在瑕疵〔2014年9月2日作出的编号为731002,2014年9月15日作出的编号为731004，按理9月9日作出的编号应为731003〕，但是该瑕疵轻微，对石家兵的实体权利也没有实质性的影响，不宜仅以该瑕疵认定先行登记保存行为违法，故石家兵主张证据保全决定违法并予以赔偿的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决如下驳回石家兵的全部诉讼请求。案件受理费50元，由石家兵承担。

上诉人石家兵上诉称：一、行政处罚证据不足。1、现场检查笔录查取的处方笺署名为“殷俊峰”；“邹俊峰”的处方没有时间、没有证据证明该处方是上诉人所写，也没有证据证明上诉人按照此处方给邹俊峰配药，且该处方署名与现场检查笔录不符；2、周红俊的询问笔录与本案没有关系；3、询问笔录（石家兵2014年8月27日）与昆山市食品药品监督管理局复函（2014年8月30日）无法证明2014年9月21日发生的事，处方的物品也不在复函的名称中；4、现场录像、照片也未发现邹俊峰本人，也没有邹俊峰的身份信息。综上，现有证据无法证明上诉人在何时为何人开具药方，也不能证明处方中物品不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片。二、行政处罚程序违法。被上诉人出具的《行政处罚事先告知书》，没有告知上诉人拟作出的行政处罚事实依据，并告知上诉人的违法事实在2014年8月27日前。上诉人只能就2014年8月27日之前的相关事项进行答辩，剥夺了上诉人陈述申辩权。三、上诉人具有各项国家职业资格证书，具有采用中医药的方法进行预防保健活动的资质。国家中医药管理局办公室、国家卫生计生委办公厅作出的《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》，该批复第二项剥夺了上诉人的上述权利，并且与国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见、国务院《中医药××服务发展规划》（2015-2020年）的指导精神相矛盾。三、昆卫（医）证保〔2014〕第731001号至731011号证据保全决定书违法。2014年8月27日在上诉人装修期间，被上诉人工作人员前来上诉人处，在未告知上诉人涉及什么违法行为的情况下，开具证据保全先行登记保存决定书，对上诉人店内物品采取证据先行登记保全。在保全过程中，将上诉人标识清楚的物品全部更换存储条件及标签，导致物品混淆。在搬运过程中，又将上诉人房屋新装修的楼梯踩坏。后又多次开具证据先行登记保存决定书，变相对上诉人物品长期扣押，严重影响上诉人正常经营活动。上诉人认为，被上诉人在没有证据保全必要的情况下，错误保全上诉人的物品，导致物品混淆，损坏上诉人的楼梯。四、被上诉人证据弄虚作假。被上诉人工作人员狄磊没有到上诉人的经营场所，也没有参与对上诉人员工金瑞的调查询问，却在询问笔录（金瑞2014年11月19日）上签字。在做上诉人的询问笔录时，周钊没有参与，却签名，戴亮参加了，却没有按照上诉人陈述记录，也不让上诉人看清楚就要求上诉人签字。戴亮自己没有签字。并且笔录记载的时间与公安报警时间相冲突。因为此时上诉人与狄磊发生冲突，有报案记录在案。综上，请求二审法院：撤销一审判决，撤销昆卫（医）罚字〔2014〕第041号行政处罚决定书；在查清物品名称、质量的前提下返回所扣押的物品；对国家中医药管理局办公室、国家卫生计生委办公厅作出的《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》的第二项规定进行合法性审查；确认昆卫（医）证保〔2014〕第731001号至731011号证据保全决定书违法并赔偿上诉人因证据保全行为导致的损失90000元。

被上诉人昆山卫计委辩称，一、行政处罚事实清楚，证据充分。1、2014年9月21日，被上诉人在现场发现一张处方笺，并将其拍照，并对客人及现场工作人员进行了录像询问，当时上诉人不配合现场检查，拒绝在现场笔录上签字，上诉人在做现场笔录时只能模糊辨析为“殷”字。后来被上诉人联系了来上诉人出开处方笺的客人周红俊，该客人陈述，该处方笺是上诉人给其儿子邹俊峰开的，处方笺上的字是“邹”，不是“殷”。处方上虽然没有时间，但是根据现场笔录（2014年9月21日）、2014年9月21日现场检查视听材料、询问笔录（周红俊2014年9月28日）均可证明该药方是2014年9月21日上诉人开具给邹俊峰服用的。2、被上诉人提交的证据14，即周红俊的身份信息，其下方载明了周红俊系邹俊峰的母亲，事实是周红俊带儿子邹俊峰去上诉人处看病。3、询问笔录（石家兵2014年8月27日）与昆山市食品药品监督管理局复函（2014年8月30日）都是本案的其中一份证据。询问笔录（石家兵2014年8月27日）是对上诉人的基本情况进行询问。该笔录中上诉人认可其存在“中草药方案干预行为”，这是一种诊疗活动，也证明了上诉人没有取得从医资格，不能从事诊疗活动。昆山市食品药品监督管理局复函（2014年8月30日）是对检查中发现的物品是否属于药品进行的确认。上诉人在2014年9月21日开具的药方中，荆芥、防风、白芥子都属于药品，且经被上诉人核实，该处方系被上诉人开具给上诉人，并让客人口服。4、现场录像、照片是否将邹俊峰拍入，不影响本案事实的认定。二、行政处罚程序合法。被上诉人出具的《行政处罚事先告知书》载明，截止2014年8月27日，九星中心未取得《医疗机构执业许可证》为客人施以针灸、开具药品处方给客人口服中药饮片。这里的2014年8月27日是指被上诉人检查那天，截止检查那天上诉人尚未取得《医疗机构执业许可证》，并不是指上诉人违法行为的截止时间，其违法行为是对客人开具药方，给客人口服中药饮品。并且《行政处罚事先告知书》送达时间也是2014年10月14日，在上诉人违法行为发生后告知，故未剥夺上诉人的陈述申辩权。三、上诉人所具有的职业资格证书不符合我国对从事医疗服务行业人员的执业资格要求，上诉人设置的场所也没有取得《医疗机构执业许可证》，上诉人不具有开具药物处方、给客人口服中药饮品的资格。四、被上诉人对证据先行登记的保存决定书合法，未侵犯上诉人的合法权益，未造成上诉人任何损失。四、上诉人认为被上诉人弄虚作假，该陈述无事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告昆山卫计委向原审法院提供的证据材料及依据有：1、昆山市“民声110”城市服务中心交办单、案件受理记录、立案报告。2、苏州市昆山工商行政管理局开发区分局提供材料、苏州市昆山地方税务局证明。3、石家兵身份信息、询问笔录（石家兵2014年8月27日）。4、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年8月27日），留置送达照片。5、现场检查笔录（2014年8月27日）、现场笔录（2014年8月27日）、2014年8月27日照片材料及视听材料（光盘1）、物品清单〔2014〕第731001号、卫生监督意见书2014第（731060）号。6、物品清单〔2014〕第731002号、询问笔录（曹益鸣2014年8月29日）、关于确认中药饮片的函（附：物品清单）、昆山市食品药品监督管理局复函（2014年8月30日）。7、物品清单〔2014〕第731003号、领取物品通知单（2014年9月2日）。8、现场检查笔录（2014年9月2日）、“九星中心告知书”照片、现场发现的处方照片（2014年9月2日）。9、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年9月2日）、留置送达照片、2014年9月2日现场检查视听材料（光盘2）。10、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年9月9日）、留置送达照片。11、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年9月15日）、留置送达照片。12、现场笔录（2014年9月21日）、现场检查发现的处方照片及视频文字材料（2014年9月21日）、金瑞身份信息、2014年9月21日现场检查视听材料（光盘3）。13、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年9月22日）、留置送达照片。14、周红俊身份信息、询问笔录（周红俊2014年9月28日）、2014年9月28日周红俊家中视听材料（光盘4）。15、询问笔录（二）（徐进康2014年9月29日）。16、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年9月26日）、未留置送达照片、邮寄送达单据及拒收退回件、公告送达照片。17、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年10月8日）、未留置送达照片、邮寄送达单据及拒收退回件。18、询问笔录（周红俊2014年10月13日）。19、情况说明。20、昆山市物价局《关于公布中药饮片最高零售价格的通知》、部分中药饮片参考淘宝网价格的淘宝网截图。21、案件调查终结报告。22、合议记录（一）。23、行政处罚事先告知书。24、当事人陈述和申辩笔录。25、陈述和申辩复核意见书。26、更正函。27、合议记录（二）。28、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年10月14日）、留置送达照片。29、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年10月21日）、留置送达照片。30、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年10月29日）、留置送达照片。31、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年11月4日）、留置送达照片。32、证据先行登记保存审批表、决定书（2014年11月12日）、未留置送达照片、邮寄送达单据及拒收退回件。33、行政处罚审批表、决定书；送达回执（2014年11月18日）、罚没款缴款通知单；2014年10月14日、10月15日、10月21日、11月18日、11月19日送达行政执法文书视听材料（光盘5）；询问笔录（金瑞2014年11月19日）；邮寄送达单据及拒收退回件（2014年11月19日）；行政处罚决定书留置送达照片（2014年11月25日）；送达回执（2014年11月25日）；2014年11月25日行政处罚决定书留置送达视听材料（光盘6）。34、视听材料目录。35、昆山市人民政府行政复议决定书。36、中共昆山市委昆山市人民政府关于印发《昆山市人民政府职能转变和机构改革实施意见》的通知及《关于启用昆山市卫生和计划生育委员会等印章的通知》。法律法规依据：《医疗机构管理条例》、《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》、《卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》。

原审原告石家兵提供的证据材料及依据有：1、××管理师证书、文件、职业描述。2、针灸科医师证书、职业描述。3、中医内科医师证书、职业描述。4、中药药师证书、职业描述。5、反射疗法师证书、简介、反射疗法师国家职业标准。6、中医特色调理师师资培训证书、劳动社会保障部复函。7、康复科医师证书、职业描述、康复理疗师证书。8、专利证书、缴费凭证。9、食品流通许可证。10、执法照片6张。11、领取物品照片。12、楼梯照片。13、中药材清单。

上述证据材料、依据均已随案移送本院。

本院经审查认定，原审法院对证据认证正确。二审中上诉人提交证据材料（均系复印件）如下：1、《认识落实国务院<若干意见>加快发展中医预防保健服务》、《王国强要求从六方面下工夫做好“治未病”工作》、《中医药局局长王国谈开展“治未病”开展五点体会》网络截图3份。2、《中医养生保健技术操作规范穴位贴敷》。本院经审查后认为，上述证据材料上诉人在一审程序中无正当理由未提供而在二审程序中提供，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定，本院不予接纳。

根据本案有效证据，二审经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。

二审另查明，根据中共昆山市委昆山市人民政府关于印发《昆山市人民政府职能转变和机构改革实施意见》的通知及《关于启用昆山市卫生和计划生育委员会等印章的通知》，原昆山市卫生局已并入昆山市卫生和计划委员会，不再保留昆山市卫生局。

本院认为，《医疗机构管理条例》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。昆山卫计委作为继续行使原昆山卫生局职权的行政机关对辖区内非法诊疗行为进行处罚是其法定职权。《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。第四十四条规定，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以１万元以下的罚款。卫生部《关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》第一条规定，对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为，应当根据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，进行处罚。本案中，被上诉人对现场笔录（2015年9月21日）记载的“殷俊峰”的处方笺作出合理解释；周红俊身份信息、询问笔录（周红俊2014年9月28日）以及现场检查发现的处方照片及视频文字资料（2015年9月21日）、2014年9月21日现场检查视频资料（光盘3）等证据可以相互印证，形成完整的证据链，证实周红俊带儿子去邹俊峰去上诉人处看病，上诉人开具了上述处方笺；询问笔录（二）（徐进康2014年9月21日）、庭审笔录等证据，可以证实处方笺中包含“中药饮片的名称、剂量、贴数，上述内容已经属于开具中药的基本要件”，“这些中药饮品不适合用来保健”，并且处方笺记载的物品荆芥、防风、白芥子不属于《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片。被上诉人据此认定上诉人违法开展诊疗活动，给服务对象开具药品处方、口服不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片，并作出昆卫（医）罚字〔2014〕第（041）号行政处罚决定书，事实清楚，证据充分，应当予以支持。上诉人认为现有证据无法证明上诉人在何时为何人开具药方，也不能证明处方中物品不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片的观点，本院不予支持。另，询问笔录（石家兵2014年8月27日）与昆山市食品药品监督管理局复函（2014年8月30日）都是被上诉人在调查取证过程中搜集的证据，涉案行政处罚亦是被上诉人根据调查取得的一系列证据所查明的事实而作出，故上诉人主张上述证据无法证明上诉人从事诊疗活动的上诉理由，本院不予支持。

上诉人石家兵上诉称被上诉人没有告知上诉人拟作出的行政处罚事实依据，剥夺了上诉人陈述申辩权，本院认为，根据本案查明的事实，2014年10月14日，原昆山卫生局作出《行政处罚事先告知书》，告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知了当事人依法享有的权利。当天，石家兵到昆山卫生监督所进行了陈述和申辩。原昆山卫生局也对石家兵提出的意见进行了复核。对于《行政处罚事先告知书》中的二个日期错误，原昆山卫生局于2014年10月15日向石家兵送达了更正函。故上诉人实际行使了陈述申辩权，本院对上诉人该上诉理由，不予支持。

上诉人石家兵上诉称其拥有各项国家职业证书，具有采用中医药进行预防、保健活动资质，本院认为，被上诉人在本案中处罚的是上诉人违法从事诊疗活动的行为，并不涉及上诉人采用中医药从事中医预防、保健等活动的行为。上诉人开设的九星中心未取得《医疗机构执业许可证》，依法不得从事诊疗活动，上诉人的该上诉理由于法无据，本院不予支持。

对于上诉人主张的涉案证据先行登记保全行为违法并要求予以赔偿的上诉理由，本院认为，经审查，被上诉人所作证据先行登记保全不违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定。昆卫（医）证保〔2014〕第（731002）号《证据先行登记保存决定书》文书编号上的轻微瑕疵，对石家兵的实体权利不产生影响。上诉人主张证据保全决定违法并予以赔偿的诉讼请求，本院不予支持。上诉人认为被上诉人弄虚作假，伪造证据，并无证据予以证实，本院不予支持。

对于上诉人要求的针对国家中医药管理办公室、国家卫生计生委办公室发布的《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》第二项的规定进行合法性审查的诉讼请求，本院认为，首先，在职权依据方面，《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（国办发〔1999〕43号）第二项规定，凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释。《国家中医药管理局主要职责内设机构和人员编制规定》（国办发〔2009〕17号）第二项规定，国家中医药管理局承担中医医疗、预防、保健、康复及临床用药等的监督管理责任。《国务院办公厅关于印发国家卫生和计划生育委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发〔2013〕50号）第二项规定，国家卫生和计划生育委员会负责起草卫生和计划生育、中医药事业发展的法律法规草案，拟订政策规划，制定部门规章、标准和技术规范。负责协调推进医药卫生体制改革和医疗保障，统筹规划卫生和计划生育服务资源配置，指导区域卫生和计划生育规划的编制和实施。涉案批复第二项的内容系对非医疗机构及其人员在经营活动中从事中医诊疗活动具体表现形式的规定，属于在打击非法行医中有关中医监督工作具体适用《医疗机构管理条例》相关规定的问题，国家中医药管理局及国家卫生和计划生育委员会作为主管机关，有权对此作出相关批复。其次，在发文形式上，涉案批复属于规范性文件，采用部委办公厅（室）发文的形式，符合政府公文的一般惯例，并无不当。再次，在内容的合法性方面，本院经审查，该批复第二项的规定作为涉及《医疗机构管理条例》相关规定的适用性解释，未创设新的权利义务关系，无违反上位法之处，也不属于《中华人民共和国立法法》第八项规定的只能制定法律的事项。从次，在内容的合理性方面，该批复第二项的规定作为涉及如何认定对非医疗机构及其人员在经营活动中从事中医诊疗活动的技术性解释，未明显超过一般社会成员对中医非法行医行为的常识、经验及认知标准，无明显不当之处。最后，涉案规范性文件于2014年3月18日制定，尚未废止，现行有效。综上，《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》的制定主体具有相应的职权依据，该批复第二项规定的内容并无与上位法相抵触或冲突之处，被上诉人适用该项规定作出昆卫（医）罚字〔2014〕第041号行政处罚决定书，并无不当。

综上，被上诉人所作涉案卫生行政处罚及证据保全行为认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法。上诉人的诉讼请求不能成立，原审法院予以驳回并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人石家兵负担。

本判决为终审判决。

审判长  潘亮

代理审判员  孙瑜蓓

代理审判员  姜雨昊

二〇一五年十二月七日

书记员  陆慧娟

江苏省高级人民法院

行政裁定书

〔2016〕苏行申1746号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：石家兵。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：昆