一、 基本案情

2020年3月11日我大队两名卫生执法监督员前往区某某乡场镇进行日常监督检查，检查发现：

1、某某乡场镇刘某某中医综合诊所现场有四名患者（仁某某、王某某、孙某某、徐某某）正在进行输液治疗；

2、区诊所防控“新冠肺炎”门诊登记薄3月3日-3月4日16人无体温检测、流行病史、身份证号码、联系电话记录，3月4日至3月11日无病人登记。

经审查，刘某某中医综合诊所在疫情期间未严格遵守“广元市应对新型冠状病毒感染肺炎疫情临时停止部分医疗机构诊疗工作”（即“停诊令”），规范诊疗行为，依然在疫情期间开展诊疗活动，违反了《中华人民共和国传染病防治法》以及《突发公共卫生事件应急条例》等的相关规定，根据《医疗纠纷预防和处理条例》第九条第一款规定：“医疗机构及其医务人员在诊疗活动中应当以患者为中心，加强人文关怀，严格遵守医疗卫生法律、法规、规章和诊疗相关规范、常规，恪守职业道德。”依据《医疗纠纷预防和处理条例》第四十七条规定：“医疗机构及其医务人员有下列情形之一的，由县级以上人民政府卫生主管部门责令改正，给予警告，并处1万元以上5万元以下罚款；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职的处分，对有关医务人员可以责令暂停1个月以上6个月以下执业活动；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（九）其他未履行本条例规定义务的情形。”

本案中，刘某某中医综合诊所被查处违法行为后，积极配合调查，立即停止违法行为，未造成严重后果。根据《四川省规范卫生健康行政处罚行政强制裁量权实施规则》第八条之规定给予其从轻或减轻处罚的决定。最后对刘某某中医综合诊所给予警告并处罚款人民币壹万陆仟元整（16000.00元） 的行政处罚，责令立即改正。

      二、 争议焦点

焦点一：适用《治安管理处罚法》第五十条还是《医疗纠纷预防和处理条例》的兜底条款，本案中，刘某某诊所无视广元市卫生健康委员会“停诊令”评估后有序复诊的强制要求，对疫情防控麻痹大意，铤而走险，擅自复诊，开展静脉输注诊疗服务，也对人员及场所采取疫情防控措施，使得疫情防控出现重大漏洞，感染风险增强，其行为威胁到公共卫生安全。

经过调查取证，定性为违法行为。但在适用法律的过程中，并未找到明确规定对疫情期间擅自复诊的违法行为的定性和量罚的法律条款，在对比参考其他省、市、县（区）的相似案例中，大多数省市区采用的是“严查严处”。

本案中刘某某中医综合诊所一方面只是违反了广元市卫生健康委员会“停诊令”与《广元市卫生健康委员会下发关于有序恢复医疗机构诊疗工作的通知》，《通知》不属于“人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令”适用《治安管理处罚法》第五十条存在牵强之嫌（经与公安部门协调，公安部门也不受理）；另一方面昭化区为疫情应急响应降级后的低风险区，疫情防控局面处于稳定状态，擅自复诊并未造成实质性的严重后果，若使用《突发公共卫生事件应急条例》第五十条“拒不服从突发事件应急处理指挥部调度的，情节严重，吊销《医疗机构执业许可证》”进行处罚，未免出现处罚过重，违背“罪刑”相适应原则。鉴于“适用法律条文没有明确的条文规定”与“宽泛适用概念性条文存在处罚过重”等问题。

通过咨询卫生部全国医疗服务标准委员会、省卫生行政执法法律咨询委员会石滨研究员及我局法律顾问沈枫（广元市十大金牌律师），最终依据《医疗纠纷预防和处理条例》第四十七条规定“其他未履行本条例规定义务的情形”，同时根据《四川省规范卫生健康行政处罚行政强制裁量权实施规则》第八条之规定给予其从轻或减轻处罚的决定。采取适用“兜底条款”，将“有序复诊”涵盖在“严格遵守医疗卫生法律、法规、规章和诊疗相关规范、常规”之列，解决了现有法律法规对“擅自复诊”未作出明文规定的滞后性，利用兜底条款弥补立法不周延性，有效惩处违法行为，减少因社会情势的变迁导致的法律缺陷。

焦点二：复诊后防控不规范的诊疗行为要不要处罚，2月27日《广元市卫生健康委员会下发关于有序恢复医疗机构诊疗工作的通知》，要求格评估后有序恢复原暂停的医疗服务，同时符合防控要求，刘某某中医综合诊所并未进行规范评估就擅自复诊并且开展静脉输注诊疗服务，未落实“一人一诊室”、“新冠肺炎”门诊登记薄记录不全，部分无体温、身份证号码、联系电话并存在“扎推”就诊的情况，存在二次聚集性感染的重大风险。

虽行为上是违反防控的相关规定，但其违法行为并未造成严重后果，且刘某某诊所人员现场立即采取措施，停止诊疗活动，疏散人群，对造成的社会不良影响及时补救，积极配合调查取证，接受处罚，加之刘某某诊所在当地的一直有良好的群众基础、良好的医德医风，从未发生过任何医疗纠纷，主观意识上存在“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的行政处罚“从轻或减轻裁量”的情形，适用于省卫生健康行政处罚行政裁量权实施的第八条规定。合议中综合考虑已对复诊行为进行严厉的处罚，这些行为能立行立改，达到防控要求，建议不予处罚。

三、实施效果

    本案是我区疫情防控期间首例对“未严格按照省、市、区应对新冠肺炎疫情应急指挥部的防控要求有序开展复诊”的医疗机构进行的行政处罚。是在疫情防控大背景下，保障人民群众生命健康的必要一个大胆尝试。

一是严格执行了习总书记的以人民健康为中心，以健康为根本的新思想；二是广元电视台、《广元日报》、《基层医师公社》等多家新闻、融媒体进行了正面报道；三是坚持兜底条款适用准则，合理行使自由裁量权给予处罚，完成对一切违法行为“实事求是、有错必纠”；另一方面也避免了脱离实际的“处罚过重”，避免了将能够服务一方百姓的基层医疗机构“一关了之”，达到了要教育处罚并重，“案结、事了、人和”的理想状态，同时也为疫情防控违法案件办理提供参考范例。