南充市卫生和计划生育监督执法支队

    【案情介绍】

2019年1月19日，接到社会举报反应某保健按摩店涉嫌开展诊疗活动后，A县卫生健康局卫生监督员高某某、张某某联合市场监督管理局工作人员立即赶往某镇大湾路4号开展执法检查。现场发现：进门柜台上摆放5盒许可证号均为陕卫消证字（2010）第0085号、产品名为安和牌好帮手的喷剂，经营者黄某现场不能出示该产品的《消毒产品生产企业卫生许可证》、消毒剂卫生许可证批件复印件。现场未发现有开展诊疗活动的痕迹。卫生监督员根据检查情况当场下达卫生监督意见书，制作了《现场笔录》、黄某《询问笔录》，对现场摆放的5盒安和牌好帮手喷剂予以暂扣并责令限期补证，制作了《查封、扣押决定书》。进一步调查核实:黄某于2019年1月10日取得了《营业执照》，主要开展保健按摩服务和出售产品（含安和牌好帮手喷剂），自开办保健按摩店以来，一共销售安和牌好帮手喷剂3盒（234元/盒，即合计违法所得702元）。黄某立即改正违法行为，1月20日就补全了证书复印件。A县卫生健康局于2019年1月21日制作了《查封、扣押处理决定书》解除对5盒安和牌好帮手喷剂的扣押并归还。

黄某的上述行为违反了《某省消毒管理条例》第二条“本条例适用于某省行政区域内需要消毒的物品、场所和从事消毒服务、消毒产品生产经营及监督监测管理的机构或个人”、第十四条“消毒产品经营企业、消毒服务机构、医疗机构、计划生育技术服务机构、学校、托幼机构、养老机构等单位采购消毒产品时，应当索取《消毒产品生产企业卫生许可证》复印件和消毒剂、消毒器械卫生许可证批件复印件。其中批发商索取的复印件应当加盖原件持有者的印章”的规定，依据《某省消毒管理条例》第二十二条“违反本条例第十四条规定的，由卫生行政部门对该消毒产品予以暂扣并责令限期补证，逾期补证不全者，暂扣产品予以没收并进行销毁；已先行出售的，处违法所得一倍以上五倍以下罚款”，并结合《某省规范卫生和计划生育行政执法行政强制裁量权实施规则》，当事人积极配合，经合议，决定给予黄某罚款772.2元的行政处罚。当事人对处罚无异议，于3月14日自觉履行了处罚决定，本案结案。

    【案件评析】

     一、适用地方法规办案，案由新颖

    虽然《消毒管理办法》第三十条对消毒产品经营者未索证的行为做了义务性规定，但并未设定相关法律责任。而《某省消毒管理条例》对未索取《消毒产品生产企业卫生许可证》复印件和消毒剂、消毒器械卫生许可证批件复印件的行为设定了明确的义务性规定和相应的法律责任，填补了法律的空白。本案适用地方性法规有效的对当事人进行了处罚，使得义务性规定得到很好的落实，值得借鉴。

    二、抓住争议要点，集体探讨，反复推敲

本案在违法主体与法律适用主体的认定上存在争议。《某省消毒管理条例》第十四明确规定本条例适用于消毒产品经营企业、消毒服务机构、医疗机构、计划生育技术服务机构、学校、托幼机构、养老机构等单位，适用本条款的主体应当为单位。对此，本案在合议中存在两种观点：第一种观点是取得了《营业执照》的保健按摩店可以被认定为单位，那么可以认为当事人是保健按摩店即适用本条例。第二种观点则认为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2015〕5号）第五十九条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。本案中该保健按摩店取得了《营业执照》（无字号），且经营者为黄某，所以应当认定黄某为当事人。又依据《某省消毒管理条例》总则第二条明确指出本条例适用于消毒产品生产经营的机构或个人，因此认定黄某为当事人，同时适用本条例第十四条。本案采取了第二种观点。当然，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2015〕5号）第五十九条的规定，认定黄某为当事人无疑，但适用《某省消毒管理条例》第十四条是否准确，尚值得商榷。

    三、罚管同步、罚教并举

以行政处罚作为手段，敦促改正违法行为作为保障。卫生计生监督管理的目的并不取决于处罚额度的多少，而在于是否及时改正，为社会提供安全的产品。因此，对于当事人的教育、警示，避免其再次出现此类违法情形才是行政处罚的意义。本案中，卫生监督员在对负责人进行询问时发现：（1）当事人取得《营业执照》并开业不久；（2）当事人对消毒产品的认识欠缺，不知道经营此类产品要进行索证。且在卫生监督员提出整改意见后，立即索回了符合规定的证照复印件。本案中监督员本着先整改后处罚的原则对负责人开展了普法教育，使当事人充分认识到其违法行为对社会造成的危害。通过这种罚教并举的方式，促使当事人积极配合案件调查工作，主动整改，自觉履行行政处罚决定。

    【思考建议】

     一、“经营消毒产品未索证”执行措施的探讨

现行的《消毒管理办法》第七条、第三十条对医疗机构经营消毒产品未索证行为作了详细的规定，依据第四十一条可对医疗机构的这类行为作出处罚。本案中当事人为自然人，属于从事消毒产品经营活动个人，同时违反《消毒管理办法》第三十条的事实明确，适用本办法，但该办法并未对违反第三十条的行为作出执行措施。

因此对其他类型的经营企业或个人（如药店、超市、保健品店等）进购消毒产品时未索证的行为该如何执行呢？如何进一步保障其销售的是安全的消毒产品呢？这是我们在执行消毒产品管理监督时遇到的最常见问题。《某省消毒管理条例》总则第二条、第十四条责明确规定了对该行为的法律义务和法律责任，提高了法律执行力，但本条例仅适用于某省行政区域。

二、针对监督薄弱领域，强化部门联动，堵住监督漏洞

1.本案案情清楚，却反映出类似产品卫生监管的特点和薄弱之处。在卫生计生监督执法工作专业细化的同时，对此类“跨专业”、“跨行业”、“跨部门”的消毒产品，如何加强监管，打击违法行为，这是在这起看似简单的案件后应该思考的。

2.消毒产品的监管，特别是非卫生计生常规监管对象关于消毒产品经营的监管，涉及的行政区域较广。卫生计生监督机构不仅要在发现违法行为或违法线索后严厉查处，确保执法的力度，还需要注重部门协作，建立与市场监督管理局、公安等部门违法信息通报、案件协助调查的监管机制。只有编织出一张严密的执法大网，才能让违法行为无所遁形。

三、加大宣传培训力度，进一步提高社会对消毒产品法律法规的认识

通过宣传培训使各级卫生计生行政部门、监管机构正确掌握消毒产品监督管理的法律法规、文件、规定等，并熟练运用到监督管理实践中去；使生产企业、经营单位、使用单位了解我国消毒产品管理的规定和要求，依法规范生产、经营、使用这类产品，使用者不购进、不使用不符合规定的产品，消除安全隐患，保障人民身体健康。