成都市卫生计生监督执法支队 马婧 周世红

【案情介绍】

2019年5月21日，某市卫健委执法人员对存在职业病危害岗位（因素）的A公司进行监督检查，现场未见该公司设置公告栏公布有关职业病防治的规章制度、操作规程、职业病危害事故应急救援措施。随后，执法人员在该公司一车间和三车间随机抽查了5名正在岗位上工作的劳动者，该公司现场不能提供其职业健康体检报告和职业健康监护档案。进一步调查却发现A公司将一车间和三车间租赁给了B公司，现场抽查的5名劳动者刘某、张某、秦某、丁某、罗某均是与B公司签订的劳动合同，且由B公司负责管理。

执法人员将B公司认定为实际用人单位继续调查，调取了作业场所职业卫生检测报告、劳动者的劳动合同、职业健康监护档案，并对相关劳动者及管理人员进行了询问，最终认定B公司存在以下违法行为：

1.安排未经职业健康检查的劳动者张某从事接触职业病危害因素为噪声的三车间铁附件冲压岗位作业，违反了《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款的规定，依据《中华人民共和国职业病防治法》第七十五条第（七）项的规定，在一般幅度内给予当事人该行为罚款人民币150000元的行政处罚。

2.未按照规定建立职业健康监护档案。B公司提供的刘某、张某、秦某、丁某、罗某5人的劳动者个人职业健康监护档案中婚姻、文化程度、嗜好、既往病史等相关信息均为空白未填写；且未在劳动者丁某和秦某的个人职业健康监护档案中记录历次职业健康检查结果及处理情况。该行为违反了《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十九条的规定，依据《用人单位职业健康监护监督管理办法》第二十七条第（一）项的规定，在一般幅度内给予当事人该行为警告，并处罚款人民币70000元的行政处罚。

3.未按照规定公布有关职业病防治的规章制度、操作规程、职业病危害事故应急救援措施。该行为违反了《中华人民共和国职业病防治法》第二十四条第一款的规定，依据《中华人民共和国职业病防治法》第七十条第（三）项的规定，给予当事人警告的行政处罚。

综上，对上述三个行为分别裁量后合并给予B公司警告，并处罚款人民币220000元的行政处罚。

【案例评析】

一、准确认定违法主体

本案是对A公司进行调查时发现A公司将其部分作业委托给B公司，并将其生产车间租赁给B公司。执法人员深入调查，收集了B公司是实际用人单位的证据，按照《职业病防治法》（所指责任主体均是用人单位）将B公司认定为违法主体。相关证据有：A公司与B公司签订的委托合同，约定A公司将一车间和三车间租赁给B公司，由B公司使用和管理租赁的厂房和设备；随机抽查的在一、三车间工作的5名劳动者均是与B公司签订的劳动合同；工资单、人员考勤表、防护用品发放记录、员工考核细则及处罚通知等均由B公司提供并印有B公司名称。

二、确认劳动者从事了接触职业病危害因素的工作

本案中首先现场检查发现劳动者正在岗位上正常工作，通过现检笔录、照片等进行了固定。随后对劳动者本人和用人单位相关负责人进行了询问，并要求用人单位提供劳动者的劳动合同、职业危害因素告知书及工作证明，确认劳动者的工作岗位、在相应岗位工作的起止日期及是否接触职业病危害因素。本案中执法人员还调取了由具有资质的职业卫生技术服务机构出具的职业病危害因素检测报告，在作业场所职业病危害申报与备案管理系统中对该公司职业危害项目申报情况进行了查询，并进行网页截图制作了电子数据。在询问笔录、职业健康体检报告、职业健康监护档案中反映的岗位职业病危害因素不一致的情况下，以职业病危害因素检测报告这项最客观真实、证明力最高的证据确认了劳动者工作的岗位存在职业病危害因素。

三、利用调取证据通知书要求限期提供证据

该案在调查过程中，张某自称其进行了上岗前职业健康检查，并将体检报告交给了B公司保管。B公司管理人员也称张某进行了上岗前职业健康检查，是其自行选择机构进行的岗前体检，公司承担体检费用，体检报告由公司保管，但因找不到体检报告，也无法在劳动者职业健康监护档案中记录岗前体检情况。劳动者和公司管理人员提供的证据并不矛盾，但真的是劳动者体检后用人单位遗失了其体检报告吗？劳动者和公司管理人员均不能提供体检时间、体检机构和体检报告，B公司也不能提供张某进行上岗前职业健康检查的证据，如体检通知、劳动者的介绍信、体检费用报销单等。执法人员怀疑张某并未进行上岗前体检，劳动者和公司管理人员提供的均为虚假证词。因遗失体检报告与未进行上岗前职业健康检查将构成不同的违法行为，必须进行查实。但B公司一直不能提供相应证据，执法人员也无法通过向体检机构核实等调查手段进行证实。最后，执法人员制作了调取证据通知书要求该公司限期提供能证明张某进行了上岗前职业健康检查的证据，逾期不提供视为没有证据，一方面依据《行政处罚法》《职业病防治法》的规定履行了调查取证职责，同时提高了行政效率，一方面也规避了因当事人不提供证据可能导致的行政复议或诉讼中的不利法律后果。最终当事人也未提供任何证据，执法人员即未采信劳动者和公司管理人员的言词证据，按安排未经职业健康检查的人员从事接触职业病危害的作业对当事人的违法行为进行了认定。

四、准确适用法律法规

本案对当事人未按照规定建立职业健康监护档案的行为适用了原安监部门制定的规章《用人单位职业健康监护监督管理办法》，而未直接适用《职业病防治法》。因为《用人单位职业健康监护监督管理办法》是依据《职业病防治法》制定的下位法，且是针对上位法的相应规定而作出的实施性规定，其内容更为详尽和更有操作性，并不与《职业病防治法》相冲突，是可以适用的。依据《国务院关于国务院机构改革涉及行政法规规定的行政机关职责调整问题的决定》（国发〔2018〕17号）“四、实施《国务院机构改革方案》需要修改或者废止部门规章和规范性文件的，国务院有关部门要抓紧清理，及时修改或者废止。相关职责已经调整，原承担该职责和工作的行政机关制定的部门规章和规范性文件中涉及职责和工作调整的有关规定尚未修改或者废止之前，由承接该职责和工作的行政机关执行。”的规定，卫生健康行政部门承接了职业卫生监管的相关职责，可以适用原安监部门制定尚未修改或废止的部门规章。

【思考建议】

一、实际用人单位的判定

在职业卫生监管实践中，往往会出现劳动者在A厂工作，但是实际用人单位是B厂的情形，那么用人单位与劳动者之间劳动关系的判断就很重要，只有确定实际用人单位，才能找到承担法律责任的主体。根据《职业病防治法》第二条的规定，企业、事业单位和个体经济组织等都为用人单位。如何认定实际用人单位可以从以下几个方面入手：第一，看用人单位和劳动者之间订立的书面劳动合同；第二，看工资发放记录；第三，看用人单位为劳动者缴纳各项社会保险费的记录；第四，看用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；第五，看劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；第六，看用人单位盖章的考勤记录；第七，看劳动者本人和其他劳动者的证言等。从上述七个方面可见劳动关系具有主体资格合法性、从属性、有组织性和有偿性四个特征，可作为执法过程中确定主体展开调查的参考。

二、证据采信与矛盾排除

行政处罚中会收集各方面的证据，由于取证情况的复杂性、多样性，最终收集的证据不可避免会出现“鱼龙混杂”“真伪并存”的情况。这就要求在执法实践中应综合全案，将每一个证据同案件内的其他证据进行对比、印证，从而发现和判断证据之间是否存在矛盾。通常情况下，如果全案证据之间不存在矛盾，意味着证据的证明力较强。但有时当事人、证人也会做出一致的虚假陈述，甚至主动提供虚假的书证、物证，这时执法人员就不能轻信表面上协调一致的证据，应对证据的合法性、真实性进行认真审查。

如果审查中发现证据之间存在根本分歧，呈现非此即彼、不可调和的关系，就只能通过比较矛盾双方证明力的大小，通过采信一方、否定另一方来排除矛盾。如在实物证据与言词证据相互矛盾的情况下，实物证据相对于言词证据具有优势证明力，可以在对实物证据的来源、形式和内容查证属实的基础上，通过实物证据验证言词证据的真实性，从而排除虚假的言词证据。证据证明效力的认定可以参考最高人民法院对行政诉讼的证据证明效力的规定。

如果矛盾双方证明的事实在“质”上没有根本分歧，只是由于人们的感知、记忆、表述的差误或记录不准等客观因素影响，导致案件事实在“量”上存在差异，可以对之作出合理解释，并不必然否定一方证据。有时证据出现的矛盾是由于取证工作未到位造成的，此时应认真分析加以解决。