一、案情简介

2019年3月1日，郫都区卫生健康局接到成都市卫生健康委、郫都区委宣传部转办的网络舆情。该舆情源于姜某某在微博的发帖，反映成都市郫都区某药店做非法鉴别男女，并收了她4100元。根据线索，郫都区卫生健康局庚即会同派出所、市场监管所到某药房进行现场调查，但现场未发现涉案的采血器械以及相关的设备。对于姜某某自述的“静脉采血”、“血液样本邮寄”“性别鉴定结果”等情况，药房工作人员陈某某都予以了承认，但药房经营者陈某表示不知情。3月5日，郫都区卫生健康局与派出所组成联合调查组对涉案人员进行深入调查，经核实， 2019年2月18日-2月23日，陈某某通过血样检测的技术手段为姜某某实施非医学需要的胎儿性别鉴定，违法所得4100元。陈某某的行为违反了《人口与计划生育法》（2015年修订版）第三十五条之规定，依据《人口与计划生育法》（2015年修订版）第三十六条第二项之规定，按照《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》第七条第四项之规定，对此违法行为裁量为从重。经重大行政处罚集体讨论，郫都区卫生健康局给予陈某某警告、没收违法所得4100元并罚款人民币30000元的行政处罚。陈某某对行政处罚无异议，自觉完全履行后于2019年3月25日结案。

同时，由于姜某某已生育两个女孩，再次怀孕想要男孩，接受非医学需要的胎儿性别鉴定后，于2019年2月27日自行前往成都市某区社区卫生服务站进行了终止妊娠。在本案调查的同时，郫都区已将相关情况函告成都市某区卫生计生监督执法大队，建议其对辖区内的某社区卫生服务站涉嫌非法开展选择性别的终止妊娠行为进行调查核实。

该案结案后，郫都区卫生健康局还分别向郫都区市场监管局、深圳市某区卫生健康局去函，要求：区市场监管局根据“两非”部门工作职责，对某药房涉嫌开展“两非”中介业务和非法使用医疗器械一事进行调查处理；深圳市某区卫生健康局对辖区内的某诊所涉嫌开展非医学需要的胎儿性别鉴定一事进行调查处理。

二、案件评析

本案是郫都区开展综合整治“两非”专项行动以来，依法实施查处的首例案件，既严厉打击了实施“两非”的违法行为，又对违法人员起到了震慑作用，并从一定程度上遏制了郫都区“两非”违法行为的发生。

（一）行动迅速、快速应对

接到网络舆情后，卫生监督员第一时间赶赴现场，分成两个小组，一组人员在现场控制涉案药房人员，另一组人员联系举报者，各司其责，做好调查。因此尽管在现场并未查获涉案的器械、设备，但是第一时间取得了当事双方对违法事实的陈述，为接下来的案件查处奠定了坚实的基础。

（二）创新思路、微信举证

现代社会，随着科学技术的不断发展，微信、QQ、微博等现代通信工具的应用范围不断扩展，给人们的生活带来无限便利。本案的当事人陈某某也是通过微信与姜某某进行采血预约、发送并解读胎儿性别鉴定检测报告、收取微信转账鉴定费用的，但由于当事人陈某某自称手机遗失，拒不提供相关微信联系信息，执法人员就从姜某某的手机入手，通过姜的手机登录微信程序，调出了双方的个人信息（微信号、头像、昵称），转账信息，发送的检测报告，解读报告上的胎儿性别鉴定等聊天记录，并逐一截图，经双方签字确认，锁定证据。正是通过微信重要信息截图与当事双方的询问调查，构建了本案的证据链，确认了陈某某的违法事实。

（三）严厉查处、从重裁量

本案中非医学需要采集血样鉴定胎儿性别的行为导致姜某某终止妊娠，影响了孕妇身心健康，其后姜某某将非法鉴定胎儿情况上传新浪微博，网络发帖引爆舆情，造成了严重的社会影响。同时，由于非医学需要鉴定胎儿性别严重扰乱了社会正常生育秩序，严重影响了出生人口性别比，同时还影响了社会性别平等和人口长期均衡发展。因此，郫都区卫生健康局经重大行政处罚案件集体讨论后对此违法行为裁量为从重。

三、本案思考

（一）违法所得的认定

本案中，违法所得4100元陈某某已退还姜某某，但由于《中华人民共和国人口与计划生育法》（2015年修订版）第三十六条第二项规定有“没收违法所得”的罚种，因此，是否没收陈某某的违法所得，监督员们在案件合议时出现争议：有的监督员认为4100元始终是陈某某的违法行为所产生，即使已退还，也是违法事实的一部份，所以应按照《中华人民共和国人口与计划生育法》（2015年修订版）第三十六条第二项之规定，对违法所得4100予以没收，否则就是遗漏法定罚种。但同时也有监督员认为由于违法所得4100元陈某某已退还给姜某某了，因此可以算做没有违法所得，不应没收。其后，经区卫生健康局相关科室共同商议，并提起重大行政处罚案件集体讨论，与会人员一致认定：应对违法所得4100元予以没收。目前，对于如果当事人已将违法所得退还，如何认定违法所得的问题，我国现行法律法规并没有明确规定，建议有关部门尽快出台切实可行的操作办法或相关解释，以保障行政相对人的合法权益。

（二）适用法规的选择

本案中，由于陈某某未取得相关医技人员资格从事采血活动，有监督员提出了是否应该适用《中华人民共和国执业医师法》。但是大部分监督员认为：陈某某的采血寄送检测的目的是进行非法鉴定胎儿性别，属于“非法鉴定”违法行为的一部分；

而对于“两非”违法行为的适用，《中华人民共和国执业医师法》是一般法，而《中华人民共和国人口与计划生育法》是特别法，也是新法，按照 《立法法》规定的“后法优于前法以及特别法优于一般法”等法律适用规则，本案应适用于《中华人民共和国人口与计划生育法》。

（三）本案不足

陈某某为姜某某开展静脉采血后将血液样本邮寄至深圳市某诊所进行胎儿性别鉴定，由于陈某某自称与深圳某诊所联系的手机已经遗失，故我们无法查证到她与深圳某诊所开展胎儿性别鉴定的具体情况，导致案件不能深挖细查，只能将本案线索移交深圳市某区卫生健康局。

（成都市郫都区卫生计生执法监督大队 王睿 、李孜供稿）

2019年3月26日