【案情介绍】

2018年5月4日接群众举报，某县卫计局执法人员在该县某街8号店面检查时发现：该店面内放有5箱药品及1箱注射器、患者张某正在该店面内接受输液治疗，有照片为证。经进一步调查核实，该店面经营者谢某未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，违法事实成立。

取证证据包括：2018年5月4日对谢某在某县某街8号的《现场笔录》1份、2018年5月7日对谢某的《询问笔录》1份、2018年5月4日对患者张某的《询问笔录》1份、证据先行登记保存决定书(某某卫医证保决【2018】012号)、证据先行登记保存处理决定书、谢某身份证复印件1份、现场照片3张（反映了患者输液时的情况）。

根据“卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复【2005】81号”的规定，某县卫计局认为谢某未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条，依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，给予谢某没收药品及器械，罚款人民币5000元整的行政处罚。

当事人谢某按期完全履行处罚决定，本案于2018年5月20日结案。

【案情评析】

（一）违法主体方面

执法人员在某县某街8号店面检查时，该场所不能出示《医疗机构执业许可证》，该场所的设置者和实施者均为谢   某，因此把设置者谢某认定为本案的违法责任主体。

（二）违法行为及法律适用

在法律适用方面，谢某未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的违法行为同时违反了《中华人民共和国执业医师法》（第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医……）和《医疗机构管理条例》的规定，属于法条竞合，根据“上位法优于下位法”的原则，应适用《中华人民共和国执业医师法》。但根据“卫生部关于对医疗市场监督执法中有关问题的批复卫政法发【2005】81号的规定，对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为，应当根据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定进行处罚”。因此，对谢某的违法行为引了用卫政法发【2005】81号批复，按《医疗机构管理条例》进行处罚。

（三）自由裁量适当本案中，谢某在该县某街8号未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，未开具收费凭证及建立台账，执法人员不能核算谢某的非法所得，所以对非法所得没有予以没收。

按照《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》和《四川省卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量实施标准》的规定，该违法行为为一般情形，依据《医疗机构管理条例》第四十四条“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款”的规定。给予当事人谢某没收药品及器械，罚款人民币5000元整的行政处罚。

【思考建议】

 在本案中，谢某本是名执业医师，但由于其在某县某街8号开设的医疗场所未取得《医疗机构执业许可证》而对其进行处罚。一行为违反了两部法律法规即《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》。按照上位法优于下位法的原则，应在法律适用上选择《中华人民共和国执业医师法》。执法人员对其查处后，谢某立即停止了在某县某街8号执业的行为，未造成严重后果。从保护当事人利益的角度，执法人员在引用了卫政法发【2005】81号批复，对谢某未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业行为适用了《医疗机构管理条例》第四十四条对其进行了较为合适和妥当的处罚。

         （营山卫计监大队）