【案情介绍】

    2018年5月25日，汉源县卫生和计划生育局三名卫生监督员在汉源县九襄镇开展日常监督巡查，发现老城区共和街61号悬挂一横幅标牌， “张记牙科”。 出示执法证件，讲清来由，向房主人了解情况。得知房屋一楼门面现出租给张某。半小时后，卫生监督员在业主张某陪同下进屋进行检查，检查发现：一长方形的大屋用胶合板分隔为三小间，最里间为居住生活区约12㎡；中间约8㎡，采光差，靠电源照明，室内紧挨摆放着牙科综合治疗椅二张；最外间临街面，面积最小约4㎡，采光较好，安放着一个旧的柜子和一个矮旧的长条凳。旧柜子上摆放有翡翠齿科藻酸盐印模材料一盒，定制式固定义齿一盒，其他若干药品（维生素B1片、维生素C片、四环素片等），还有用A4纸自制的2018年“病人登记记录本”一本，共计12页。业主张某不能出示《医师资格证》、《医师执业证》和《医疗机构许可证》。经过慎密的调查、取证、核实认定，当事人张某的行为属于非医师行医行为。当事人违反了《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十二条、第十三条、第十四条的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定予以没收违法所得19030元及其药品、器械，并处12000元罚款，罚没共计31030元人民币的行政处罚。当事人主动放弃听证，完全自觉履行，目前已结案。                                              

【案件评析】

本案程序合法，主体认定准确；违法事实清楚，证据充分。按《中华人民共和国行政处罚法》、《卫生行政处罚程序》的规定，经受理、立案、调查取证，案件终结、合议、行政处罚案件审批、行政处罚事先告知、陈述申辩、听证（主动放弃）、行政处罚决定等合法程序，并启动了《重大行政处罚案件集体讨论制度》进行审定。违法主体未取得《工商营业执照》和《医疗机构执业许可证》，属自然人，主体认定准确。相关证据有现场检查笔录，当事人询问笔录，卫生监督意见书，调取证据清单，现场照片18张，证据先行登记保存决定书等。“病人登记记录本”与药品器具一并封存异地保存作主要证据。

法律适用全面具体准确，自由裁量恰当。当事人的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十二条、第十三条、第十四条的规定，构成了非医师行医的违法行为，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定给予处罚。违法所得的认定，先通过当事人询问调查，了解基本情况，后对照“病人登记记录本”，采取电话咨询的方式对所涉及的病人交费情况进行核对，再由当事人认可确定。经合议人员初步核实认定，最后由行政机关集体讨论最终认定。本案最终认定当事人所涉及违法金额为19030元人民币。

在裁量过程中，依据《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》第十一条第三款的规定：“罚款只规定最高罚款数额没有最低罚款数额的，从轻占最高数额的40%以下，一般占最高数额的40%到70%，从重占最高数额的70%以上，不高于最高数额。”本案当事人张某未取得《医师资格证》、《医师执业证》行医的行为属于非医师行医违法行为，但张某自下达监督意见书和《公告》后立即停止诊疗活动。经过法律法规的宣传教育，及时认识到错误，积极主动配合行政机关，计算核实违法所得金额。属于主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应从轻或减轻裁量。故按从轻情节裁量，即最高数额十万元的40%以下，处罚一万二千元很恰当。

【思考建议】

违法所得，由于证据不足在办案中最难认定。本案的亮点是锁定当事人“病人登记记录本”，现场制作证据先行登记保存决定书异地保存，防止证据丢失。然后逐张拍照送当事人签字确认。记录本中有病人姓名、性别、年龄、联系电话，诊疗日期、处理情况及收费金额。承办案件监督员随机抽取部分病员进行电话询问，回答完全符合记录内容，表示该记录本所记情况真实有效。有争议的是当事人认为，违法所得应当是纯利润，应当扣除成本、耗材、房租、水电等，卫生计生行政部门未予采纳。

原卫生部法监司关于对《医疗机构管理条例》中“非法所得”含义解释的答复：“‘非法所得’指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获得的包括成本在内的全部收入。”对照本案当事人张某既未取得《医师资格证》、《医师执业证》，也未取得《医疗机构执业许可证》，自然其案由可定性为非医师行医案，也可定性为未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动案，性质都一样，都是非法行医行为，所以“违法所得”＝“非法所得”。在法律适用上按上位法优于下位法原则，本案选择《中华人民共和国执业医师法》作处罚依据，非常全面具体准确。同时也加大了打击非法行医的处罚力度，做到了有法可依，有法必依，执法必严，违法必究的依法行政基本要求。

本案当事人张某法律意识淡薄，在调查中了解到，他曾经当过赤脚医生，在有资质的医师带领下学习培训过，后来合作医疗垮后，未接触过临床。去年打听到原来一起工作的同行，陆续开办了诊所，生意还不错。所以在老城区较偏僻的地方也挂上招牌营业了。殊不知以前的同行通过医师资格考试，取得了执业医师资格，经注册取得《医师执业证书》，经申请设置办理了《医疗机构执业许可证》。他说他从未搞清楚，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。未取得《医疗机构执业许可证》，不得擅自开展诊疗活动。本案卫生监督员本着查处与引导，处罚与教育相结合的原则对当事人张某实施“卫生监督执法约谈告诫”，认真宣传卫生法律规范，解释说明非法行医违法性及可能产生的危害后果或不良影响，并详细记录约谈内容。对于违法所得的认定，通过卫生监督员法律法规的宣讲和耐心解释，张某口服心服，积极主动配合行政机关计算核实金额，为从轻或减轻处罚创造了有利条件。

为充分保障当事人权利，没收较大数额违法所得，以及较大数额的罚款，应该告知当事人听证权利。本案行政机关送达了《行政处罚听证告知书》，但张某主动放弃听证。并且快捷的交纳违法所得款19030元和罚款12000元，罚没共计31030元。自觉完全履行处罚条款。这一现象凸显了法律法规宣传的特效，也彰显了查处与引导，处罚与教育相结合的魅力。