【案情介绍】2018年3月26日绵阳市游仙区卫生和计划生育监督执法大队接到群众投诉举报后，对位于绵阳市游仙区小枧沟镇惠民街X号附X号门面进行现场检查发现：门面上方贴有蓝底白字“姚XX中西医结合诊所”的招牌（未发现街面号），门面房内设置有诊断桌、诊断凳、药品柜及中西药、配药室、观察室、治疗室、烤灯、观察床等医疗设施；由医生贾X为患者开展诊疗活动并开具处方4本226张,收取费用11270.75元；现场出示了由绵阳市游仙区卫生和计划生育局于2017年10月24日颁发的《设置医疗机构批准书》名称为姚XX中西医结合诊所，选址在绵阳市游仙区小枧沟镇惠民街X号附X号，负责人姚XX，经营性质为营利性，核准诊疗科目是中西医结合科；现场未出示《医疗机构执业许可证》。执法人员对上述证据进行现场拍照，制作了《现场笔录》和《调取证据清单》，并下达《卫生监督意见书》，责令其立即停止开展一切诊疗活动。通过对被委托人贾X的询问调查得知，其取得了有效的《医师资格证书》，但并未取得《医疗机构执业许可证》，对其开具的处方笺226张并收取费用11270.75元表示认可，认定该场所未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动属实。

通过现场查获的处方笺，医生贾X的核实确认，已经形成完整的证据链，事实清楚，证据充分。该行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条：“任何单位或个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”的规定。绵阳市游仙区卫生和计划生育监督执法大队依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》和《四川省卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量实施标准》的规定决定给予该姚XX“1、没收非法所得11270.75元；2、罚款8000元”的行政处罚。执法人员向当事人送达《行政处罚事先告知书》，当事人放弃陈述申辩权。收到《行政处罚决定书》后，当事人自觉履行行政处罚，本案结案。

【案例评析】首先，本案是一起比较简单的非法行医案件，整个案情简洁明了，办案过程及实施处罚都较为顺利，其中有以下几个问题值得讨论：

1、违法主体的确认。在本案中，行医地点在固定场所内，虽然医生贾X是该场所设置者的合伙人，但根据该场所取得的《医疗机构设置批准书》上列明的设置者为姚XX，故案件的主体认定为姚XX，应将姚XX作为当事人。

2、证据的收集。由于在执法人员现场调查过程中未发现就诊患者，且在现场的调取的医疗文书中未登记就诊患者的联系方式，导致无法核实该场所开展诊疗活动的具体情况，导致本案的证据链完整性稍显欠缺，但是通过现场调取的证据及当事人自认，仍能明确当事人的违法行为，不影响本案的定性。

3、自由裁量权的应用。虽然该场所设置者案发后积极配合调查，并立即停止一切诊疗活动，但从开具处方笺时间得知：贾X从2017年10月至2018年3月26日期间，非法开展诊疗活动6月之久，而且此案件是一起举报案件，社会影响大，涉及人身健康、生命安全社会稳定等违法情节恶劣，依据《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》和《四川省卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量实施标准》【第七条：当事人有下列情形之一的，应从重裁量：（四）涉及人身健康、生命安全、公共安全、社会稳定等违法情节恶劣，造成危害后果的；并按照第十一条：罚款为一定幅度数额的，应当在最低额数额与最高数额之间的幅度划分三个阶次。从重占最低数额与最高数额幅度的70%以上，不高于最高数额】之规定。通过合议讨论认定当事人的行为应从重裁量处罚，处罚额度应为70%以上即为7000元—10000元之间。对姚XX罚款8000元的罚款合理合法。

【思考与建议】

一、针对本案的行政处罚法律依据执法人员主要的分歧点就是关于《医疗机构设置批准书》的法律效力问题，按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”中“未经批准”的理解，是以《医疗机构执业许可证》作为批准的标准，还是以《医疗机构设置批准书》作为批准的标准，案件承办人员在此问题上产生分歧，一种观点认为应当以《医疗机构执业许可证》作为是否批准的唯一标准，原因是不论是自然人、法人或其他组织只有在取得《医疗机构执业许可证》方可开展相应的诊疗活动，这是能否开展诊疗活动的唯一条件；另一种观点认为卫生计生行政部门向当事人下发《医疗机构设置批准书》是一种行政行为，可以理解为批准当事人筹办相应的医疗机构，所以在本案行政处罚引用法律法规上《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》相关条款发生竞合，案件承办人员考虑到对于一个拟办的医疗机构设置者还在法律法规学习阶段发生违法行为，但是其开展诊疗活动的行为确属违法行为，本着以人为本、教育为主的指导思想，按照择善原则，选择一个处罚相对较轻的法规更为适当。

二是该场所取得设置批准书，设置书上已经明确机构名称、负责人、经营形式等，那么主体的认定时可否在负责人后备注相应的机构名称、批准文号等，使用备注目的是证实场所设置具有法律效力的；设置批准书的取得，说明该场所的存在是行政部门批准的，《中华人民共和国执业医师法》第三十九条【未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。】，而《医疗机构管理条例》第四十四条【违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。】，两项处罚条款中均有没收违法所得和药品、器械，但是本案为何仅没收了违法所得，未对该场所的药品、器械予以没收呢？案件承办人员主要考虑到当事人已经取得了《医疗机构设置批准书》，那么该场所属于筹办的“准医疗机构”在等待卫生行政部门的现场审查、验收，而场所内的药品、器械应该属于待验收的情况，所以未予以没收。

三是在现场取证关键点，对该场所门面进行了拍照并由委托人指认违法地点和医疗机构设置批准书上批准地址相同，如果违法行为的发生地点与《医疗机构设置批准书》上批准的地点不一致，那么本案的适用法律又将发生变化，应适用《中华人民共和国执业医师法》第三十九条，所以类似本案的案件，在现场取证过程中必须明确违法行为发生的地点与设置批准的地点是否相同，不同的情况适用不同的法律、法规。

四是在近年来所办理的非法行医的案件中发现，造成拟办医疗机构违法的原因均来至于对法律法规知识的欠缺，因此，卫生计生政部门在发出设置批准书时，卫生计生行政部门法制科室应定期组织拟办医疗机构的负责人开展法律法规培训班，明确指出在未取得《医疗机构执业许可证》之前不得开展诊疗活动，有效杜绝非法行医的现象发生，有力确保人民生命健康，保障医疗市场竟然有序开展。