〖案情介绍〗

2017年11月27日某县卫生和计划生育局接到张某投诉某医院为其做人流手术造成人身损害（现场提供了某医院门诊票据5张，发票4张）。

卫计监督员于2017年11月28日对某医院进行了现场检查，在该单位三楼手术室内发现了1盒米索前列醇片；在二楼药房内发现了1盒米非司酮片；在二楼超声室内发现一本门诊日志，并登记有张某(投诉人)等9位病人诊断为早孕的内容；在二楼妇科门诊室内发现一名女医生(胸牌显示名字为陈某某)，在陈某某的诊断桌上发现了一本门诊登记本，并发现超声门诊日志登记的张某等9位病人的就诊记录。现场对妇科医生陈某某作了询问笔录；该单位现场出示的《医疗机构执业许可证》上未核准计划生育专业。该县卫生和计划生育局认为该单位涉嫌非法为他人施行计划生育手术，其行为违反了《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条第一项的规定，遂于2017年11月28日当日对该单位立案，向该医院发出《卫生监督意见书》责令其立即停止该执业活动，随即展开调查取证工作。

通过对张某(投诉者)、3位病人、妇科医生陈某某、护士长胡某某、行政院长翁某某的询问，现场再次核查及调取该单位《医疗机构执业许可证》、《营业执照》等证据资料证实：该单位《营业执照》名称为“某医院医疗有限责任公司”，法定代表人为苏某某；该单位未取得《母婴保健技术服务执业许可证》，其《医疗机构执业许可证》上未核准计划生育专业，陈某为该单位的妇科医生，已取得执业医师资格，执业范围是妇产科专业，执业地点是某医院，陈某某于2017年10月18日至11月27日期间为6位病人施行人工终止妊娠手术并为1位病人放置了宫内节育环，共收取违法所得9655元；唐某某为该单位的超声科医生，已取得执业助理医师资格，执业范围是医学影像和放射治疗专业，执业地点是四川某某市某某县，陈某某和翁某某的询问证实，取得执业助理医师资格的唐某某在无执业医师带习指导下多带带开展超声诊断工作违法事实。行政院长翁某某承认陈某某开展7例计划生育手术，共收取违法所得9655元的违法事实，以及使用未取得执业医师资格的唐XX多带带从事超声诊断工作的违法事实。

经卫生监督人员合议并报卫生行政部门审批，该县卫生和计划生育按法定程序相继于2018年1月4日、1月16日分别向当事人送达了《行政处罚事先告知书》和《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条第一项的规定对其作出：警告、没收违法所得9655元、罚款30000元的行政处罚。当事人自觉履行了处罚决定，本案结案。                             

〖案例评析〗

一、主体认定准确。该单位取得了《营业执照》和《医疗机构执业许可证》，《医疗机构执业许可证》名称为某某医院，《营业执照》核准名称为某医院医疗有限责任公司，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；”，最终我们认定该案违法主体为某医院医疗有限责任公司

二、法律适用正确。人工终止妊娠手术既属于计划生育技术服务的内容，也属于母婴保健技术服务的内容，但在本案中，该单位即没有取得《母婴保健技术服务执业许可证》，其《医疗机构执业许可证》上也未核准计划生育专业。该单位妇科医生陈某某为6位病人施行人工终止妊娠手术，均是因为病人家中有2个小孩，或者是还没有结婚，且不能出示任何医学需要终止妊娠的相关证明；陈某某为1位病人放置了宫内节育环，放置、取出宫内节育器术为“计划生育技术”，受《中华人民共和国人口与计划生育法》等计划生育法律法规相关条款的规范。所以本案适用《中华人民共和国人口与计划生育法》，应当依据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条第一项进行处罚。

三、违法所得认定谨慎。本案中，当事人的违法所得认定是本案关键点和难点。依据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条第一项“违反本法规定，有下列行为之一的，......违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款;......(一)非法为他人施行计划生育手术的;”规定，该法律条款明确规定不同“违法所得”金额将有不同的处理结果；本案中，违法所得金额的多少是行政机关给予当事人怎样的行政处罚罚款的关键依据，因此违法所得金额的认定显得至关重要。同时，本案中案件承办人已确认该机构对7位患者非法施行计划生育手术，共计诊治疗费用为34368元，但调查中发现该机构在对7个患者实施了计划生育手术的同时，还实施了其他妇科方面的手术，该机构已核准科目有妇科专业，给这7未患者实施妇科手术所产生的费用是否应视为违法所有了争议。为把案件办实、办成铁案，杜绝在事后行政复议或行政诉讼中败诉的风险，同时也为保护当事人合法权益，案件承办人员对违法所得调查认定细致谨慎，通过对7位患者费用清单一一梳理核对，对就诊病人、经治医生、机构主要负责人就手术收费标准、治疗费用等问题进行详细询问和调取相关资料，同时就“违法所得”认定问题请教了省、市上级部门相关执法专家，就“施行计划生育手术”收取费用问题咨询了本县医学会妇产科行业专家。综合考虑，认为该单位注册了妇科，可以开展常规妇科手术，将7为患者涉及妇科手术治疗费用进行剥离，结合该院提供的手术收费标准、病人缴费明细记录、处方笺等，最后由行政院长翁某某确认为7位病人施行计划生育手术的相关费用共计9655元。

四、多途径取证、证据种类丰富，形成严密证据链。案件调查过程中，卫计监督员仔细翻查门诊日志，根据就诊记录对疑似做过计划生育手术的12位病人进行了电话联系，并赶赴到病人所属镇乡，在镇乡卫计办的帮助协调下对3位配合调查的病人分别制作了《询问笔录》，使得证据链更加完整；本案除有大量书证、物证、视听资料（12人电话录音），8位证人证言外，还采取了“照片指认”，4位病人通过照片指认陈某某是为其开展计划生育手术的医生，这是某县首例采用“照片指认”这一特殊取证方式的行政案件。

五、采用说理式行政执法文书，说理透彻。该案的案卷文书，行政处罚事先告知书、行政处罚决定书均采用了说理式格式，从告知到处罚决定均做到了文书说理透彻，说清了法理、事理和情理，明确了当事人的违法行为是什么，由哪些证据证明了什么违法事实，违反了什么规定，为什么要受到行政处罚，应该怎么罚、如何裁量、罚多少，整个办案经过、程序清晰明了、条理清楚。当事人对该案中对其的处理觉得合法合理，自觉履行处罚决定。

六、部门协作联动，形成工作合力。在案件查处过程中，发现某医药贸易有限公司向该单位销售终止妊娠药品的违法行为，依据《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》第二十一条规定，将该违法线索移送给了本县食品药品工商质量监督管理局，县食药工质局接到移送资料后，对该公司进行了立案查处。通过将该案移送，强化了各药品经销商的规范管理，从源头上禁止了终止妊娠药品销售到不具备资质的医疗卫生机构，进一步维护了医疗正常秩序。

〖思考与建议〗

一、该案使用取得执业助理医师资格的唐某某多带带从事超声诊断工作，根据《四川省卫生厅关于执业助理医师从事执业活动有关问题的复函》(川卫函[2002]349号)及《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第一款的规定对该单位作出罚款2000元的行政处罚具有一定风险，根据立法原则，原省卫生厅对全国人民代表大会制定的法律《中华人民共和国执业医师法》没有解释权，因此使用该批复作为行政处罚指引，有行政败诉的风险。

二、该类案件具有一定的隐蔽性，违法当事人诊疗药品、器械都是放置在较隐蔽的地方并且上锁保管，本案中，执法人员在第一次现场检查时未发现开展计划生育手术的相关器械，在对该单位手术室护士长进行询问时才了解到相关手术器械放置位置，故再次前往现场取证；且此类案件证人（病人）因涉及个人隐私，一般不愿配合行政执法调查，该案是得益于该县在依法治理卫生法律“七进”宣传工作到位，老百姓法律意识较强，能主动维权，维护自身健康权益，提供案件线索，并配合调查，确保案件顺利查办。

三、该案在案件查处过程中发现该单位疑似超范围开展麻醉技术，但因现场未查见相关麻醉药品及使用记录，最终对该违法行为未查实。在日常案件办理中，执法人员思维应尽量拓展，该案中，案件承办人应该进一步对其药品入库进行核实，查看药品原始购进单、采购记录等，同时对医院相关人员进行询问，而不只是询问经治医生，通过多方取证，查明事实真相，确保案件办理圆满不漏疑点。