本文转载自四川省卫生健康委员会（卫生执法监督）
内江市卫生和计划生育监督执法支队 王岚
【案情介绍】2017年3月31日，某市某区卫计局执法大队监督员接某市某区食品药品监督管理局执法人员电话，请求共同对某视力康复中心开展验配角膜塑型镜一事进行调查，卫生监督员到达现场出示证件表明身份后，在该视力康复中心员工万某某的陪同下进行了现场检查发现：该视力康复中心未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，利用店内的光学仪器为患者开展近视、弱视、斜视治疗。监督员在2017年8月21日调查终结后，以该中心未取得《疗机构执业许可证》开展诊疗活动为由，依据《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项规定，责令立即停止执业活动，没收违法所得11410元并处罚款8000元的行政处罚。对开展诊疗活动人员邹某以非医师行医为由，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，处以罚款4万元的行政处罚。
邹某不服此行政处罚，于2017年8月25日向某市某区人民政府申请行政复议，要求撤销对某视力康复中心及邹某本人的行政处罚，并予以公开道歉，赔偿经济损失。经某市某区法制办审理查明后于2017年11月9日作出行政复议决定书，维持被申请人对申请人作出的行政处罚决定。邹某又于11月27日向某市某区人民法院提起诉讼，要求撤销某市区卫医法[2017]016号和【2017】017号行政处罚决定，诉讼费由被告承担。
【审理结果】
为此，某市某区法院最终判决撤销了被告某市某区卫生和计划生育局作出的某市区卫医罚【2017】016号和【2017】017号行政处罚决定。
【案情分析】
一、法院维持
（一）关于主体认定。本诉讼案中，某市某区卫计局做出了两个行政处罚决定：
1、在《某视力康复中心未取得<疗机构执业许可证>开展诊疗活动案》中，办案人员对被处罚主体“某视力康复中心”确认准确。理由如下：（1）根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”规定，个人独资企业和投资人之间人格相对独立，财产一致但彼此承担无限责任。（2）根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第五十二条第一项 “民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业”规定，个人独资企业属于“其他组织”。（3） 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”规定，确定了民事主体为公民、法人和其他组织。（4）根据《行政处罚法》第三条第一款、第二款“公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚”规定，本案的当事人某视力康复中心属于其他组织，能独立承担法律责任，且违法行为成立。理由如下：（1）部分患者同该视力康复中心签订的“角膜散光治疗协议”显示,该视力康复中心存在治疗角膜塑型镜的验配和利用光学仪器为患儿开展远近视、弱视、斜视治疗,以及针对患儿进行穴位按摩的行为；（2）通过对投资人和行为人邹某的询问证实了患者在治疗前除进行视力检查外，还由邹某进行屈光度、三级功能集合、角膜地形图等检查；（3）患者基本情况登记表上，有患者接受检查的基本情况、基本诊断和处理措施、复查情况。这些都证明当事人在开展仪器治疗的同时辅以穴位按摩以增强治疗效果。因此当事人某视力康复中心为患者进行角膜塑型镜的验配和利用光学仪器为患儿开展远近视、弱视、斜视治疗以及针对患儿进行穴位按摩的行为符合“诊疗活动”所定义的内容，即通过检查（屈光度、三级功能、集合、角膜地形图等），使用器械（光学仪器），对疾病作出判断（双眼屈光不正、左眼内隐斜、双眼循环不好）和改善功能（提高视力、纠正斜视）的活动，其行为属于未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，应依法给予行政处罚。
2、在《邹某非医师行医案》中，擅自执业人员邹某在没有取得医师资格的情况下，为患者进行屈光度、三级功能集合、角膜地形图等检查，利用店内的光学仪器对患者做出双眼屈光不正、左眼内隐斜、双眼循环不好等判断，借此开展近视、弱视、斜视治疗，其情形属于非医师行医，应依法给予邹某行政处罚，主体确认准确。
通过上诉分析不难看出，个人独资企业属于其他组织，能独立承担法律责任，虽然个人独资企业和投资人之间人格相对独立，财产一致，彼此承担无限责任，但个人独资企业对经营活动有决策和部署，有独立财务体系，并且以其名义开展了诊疗活动，所以本案的违法行为人包括机构和个人，因此本案不存在案情讨论时执法人员提出的“一事二罚”现象。
（二）关于执法程序。在案件审理过程中，某市某区法院认定，被告某市某区卫计局依法受理、立案，依法延期调查取证，案件调查终结后组织合议，形成合议意见后下达《行政处罚前告知书》告知原告拟处罚的事实、理由及依据，并告知原告依法应享有陈述、申辩权力，申请行政审核后下达《行政处罚决定书》、送达等执法程序合法，依法予以采纳。
二、法院撤销
（一）关于证据收集
1、违法事实认定不清。某市某区卫计局在《某视力康复中心未取得<疗机构执业许可证>开展诊疗活动案》中，依据《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项规定“对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款;有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款:(二)擅自执业的人员为非卫生技术专业人员;”规定对当事人以未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，且擅自执业人员为非卫生技术人员，给予当事人8000元罚款的行政处罚。
分析败诉原因，首先，办案人员虽然对某视力康复中心未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业行为进行了调查取证，且证据确凿，但没有对加重处罚理由之一的擅自执业的非卫生技术专业人员邹某的执业资质情况进行进一步调查，仅凭邹某个人的自认，就判定该擅自执业的人员为非卫生技术专业人员，即使自认对自己不利的事情具有较强的法律效力，仍旧被法院判定认定事实不清；而对某身份的核查，还有到本地卫计部门行政许可窗口以及通过执业医师注册联网系统进行进一步查询核实等途径，从而使证据材料形成一个较为完整的证据链，其证明力更充分。其次，办案人员在下达的《行政处罚决定书》中违法事实描述处未写明违法行为发生的时间、地点、人物等要素，即只写了“某视力康复中心未取得<疗机构执业许可证>开展诊疗活动”，没有将“擅自执业的人员为非卫生技术专业人员”这一违法事实予以描述，这既符合《卫生计生监督执法案例评查标准》（2016版）关于“证据”中因违法事实认定不清（事实证据）而判定为0分卷的情形，又直接导致该处罚决定被法院判定为认定事实不清。
2、没收违法所得的事实证据不足。《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入”；《卫生部法监司关于对《医疗机构管理条例》中非法所得含义解释的答复》（卫法监法发〔2000〕第45号）的答复为：《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。这就明确了在医疗机构中违法所得的清缴是成本+利润。
而本案中，在计算违法所得时，办案人员没有将部分药品器械的成本计算在内，从而导致调查的收费收据反映的金额与实际作出的处罚决定中的没收违法所得数目不等，其情形即使仅符合《卫生计生监督执法案例评查标准》（2016版）“证据”中“确定违法事实必要的情节、程度等（如违法行为涉及人数、次数、违法所得数额、违法行为持续时间等）证据不充分，扣3分”的情形，仍旧被法院判定为没收违法所得的事实证据不足。
（二）关于法律适用
某区卫计局在《邹某非医师行医案》中，依据的是《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对当事人给予了罚款的行政处罚。而对于法条规定的“没收其违法所得及其药品、器械”两个罚种的遗漏，其结果虽然适用《卫生计生监督执法案例评查标准》（2016版）“法律适用”中“遗漏或增加处罚种类的扣5分”的情形，但仍被法院判定该处罚决定适用法律、法规错误而予以撤销。
分析法院判定适用法律、法规错误原因，首先个人独资企业和投资人虽然是两个独立的被处罚主体，但在财产上他们是一致的。其次在《某视力康复中心未取得<疗机构执业许可证>开展诊疗活动案》中，办案人员已经对涉案的违法所得和药品器械予以没收（假设全部清缴），那么在本案中对邹某个人实施行政处罚时，即使法律规定要没收违法所得和药品器械，邹某已经没有可以执行的涉案财产。最后，办案人员在办案过程中，如果将这一理由在案件《合议记录》中予以阐明，就会规避此类风险。