一、案情简介

2017年12月8日新津县卫生和计划生育局卫生计生监督员XX、XX等与局政法科人员一起在XX的陪同下对位于新津县五津镇XX巷XX号新津XX中医诊所有限公司进行现场检查时发现：1、新津XX中医诊所有限公司未办理中医诊所备案相关材料开展中医诊疗活动。2、执业助理医师周XX、无证人员张XX分别为患者进行诊治并开具中药处方。

当事人（新津XX中医诊所有限公司）的行为，违反了《中华人民共和国中医药法》第十四条第二款“举办中医诊所的，将诊所的名称、地址、诊疗范围、人员配备情况等报所在地县级人民政府中医药主管部门备案后即可开展执业活动。……”的规定。依据《中华人民共和国中医药法》第五十六条第一款“违反本法规定，举办中医诊所、炮制中药饮片、委托配制中药制剂应当备案而未备案，或者备案时提供虚假材料的，由中医药主管部门和药品监督管理部门按照各自职责分工责令改正，没收违法所得，并处三万元以下罚款”中规定，依法给予：没收违法所得945.80元；罚款人民币12100.00元的行政处罚。

   二、案件点评

   1、主体合法

    本案行政执法的主体是新津县卫生和计划生育局。虽然《中华人民共和国中医药法》第五十六条第一款“违反本法规定，举办中医诊所、炮制中药饮片、委托配制中药制剂应当备案而未备案，或者备案时提供虚假材料的，由中医药主管部门和药品监督管理部门按照各自职责分工责令改正，没收违法所得，并处三万元以下罚款”中规定，该执法主体为中医药主管部门，但是我单位是卫生计生行政主管部门，中医职能并未划出，而且卫计局“三定”方案中也明确了中医科的职责职能属于县卫计局，所以行政执法的主体为新津县卫生和计划生育局。被处罚主体是新津XX中医诊所有限公司，该公司取得了《营业执照》，该公司是有限公司，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，具有独立承担民事责任的能力。因此以公司作为被处罚主体是准确的。

   2、事实清楚、证据确凿

    执业助理医师周XX、无证人员张XX分别为患者开具中药处方共计10张，有处方签、现场笔录、询问笔录为证；该公司不能提供开办中医诊所相关备案材料，开展中医诊疗活动，有现场笔录、询问笔录为证。

   3、引用法律准确

    该公司的行为违反了《中华人民共和国中医药法》第十四条第二款“举办中医诊所的，将诊所的名称、地址、诊疗范围、人员配备情况等报所在地县级人民政府中医药主管部门备案后即可开展执业活动。……”的规定，依据《中华人民共和国中医药法》第五十六条第一款“违反本法规定，举办中医诊所、炮制中药饮片、委托配制中药制剂应当备案而未备案，或者备案时提供虚假材料的，由中医药主管部门和药品监督管理部门按照各自职责分工责令改正，没收违法所得，并处三万元以下罚款，向社会公告相关信息;拒不改正的，责令停止执业活动或者责令停止炮制中药饮片、委托配制中药制剂活动，其直接责任人员五年内不得从事中医药相关活动。”的规定，对该公司给予1、没收违法所得945.80元；2、罚款人民币12100.00元的行政处罚。因此，引用法律条款准确。

   4、自由裁量适度

    在调查取证过程中，核实清楚该公司已经取得《营业执照》，办案人员已将《营业执照》复印件调取，确定该公司为营利性法人组织，被处罚主体为新津德蓉堂中医诊所有限公司。办案人员对该诊所的罚款金额为12100元、没收违法所得是945.8元，根据《四川省行政处罚听证程序规定》第四条第一款：“本规定所称较大数额，是指对非经营活动中公民的违法行为处以罚款或者没收财产2000元以上、法人或者其他组织的违法行为处以罚款或者没收财产2万元以上；对在经营活动中的违法行为处以罚款或者没收财产5万元以上”的规定，不符合听证程序的要求，所以办案人员采取的是一般程序行政处罚。自由裁量的依据是《成都市规范行政执法自由裁量权实施办法》第十二条第一款第（二）项第三目“只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的，一般处罚按最高罚款数额的百分之四十至百分之六十确定，从轻处罚按最高罚款数额的百分之四十以下确定。”该案承办人员采用的是一般幅度最高罚款数额的百分之四十加100元来确定的罚款金额，本着公平公正的原则，在《成都市规范行政执法自由裁量权实施办法》实施以来，我们对全县采用一般程序处罚的医疗机构，在没有从轻或从重情节时，我们都是按这个原则来办理的。

   三、工作启发

《中华人民共和国中医药法》由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议于2016年12月25日通过，自2017年7月1日起施行。检查时间为2017年12月8日。已在《中华人民共和国中医药法》施行之后，根据法律“新法优于旧法、特别法优于一般法”的适用原则，以及该违法机构为中医类别诊所，故对新津XX中医诊所有限公司按照《中华人民共和国中医药法》进行处罚，而没有按照《医疗机构管理条例》进行处罚。

          （新津县卫生计生监督执法大队  刘秋梅供稿）