【案情介绍】

2018年1月18日，广元市利州区卫生和计划生育局卫生监督员在对辖区内某中医综合诊所进行日常监督检查的时候，发现诊断室诊桌内有一张处方开具有“米非司酮片”和“米索前列醇片”各一盒，由注册于该诊所执业医师王某为患者郭某于2018年1月6日开具，费用为90元，未书写临床诊断一栏，当即引起了卫生监督员的高度注意，立即对诊所的药品进行全面的搜查，未发现上述药品。随后又在废弃药品外装容器内进行搜查，仍未发现痕迹。但在该医师书写的《门诊日志》内发现2018年1月6日登记的郭某早孕，开具药品“米非司酮片”和“米索前列醇片”各一盒。卫生监督员立即对执业医师王某进行突击询问，经过进一步调查询问得知，王某承认在某药业公司利用熟人关系购进上述药品各一盒，未索取发票，未记录到药品出入库。其患者郭某系医师王某的朋友，由于郭某的主动请求，王某对其进行了药物性流产。该诊所《医疗机构执业许可证》诊疗科目核准为中医科，未核准计划生育专业，王某系中医类别执业医师。

该中医诊所违反了《计划生育技术服务管理条例》第二十二条的规定，依据《计划生育技术服务管理条例》第三十九条的规定对当事人进行行政处罚。依照《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》第十一条第二款的规定，给予当事人没收非法所得90元，罚款人民币5000元的行政处罚。对该诊所其它违法行为，如处方未书写临床诊断，未索取发票，未记录到药品出入库等行为当场下达意见书责令限期改正。

【案情评析】

一、违法主体的认定，在该案中，一是为患者开具药物性流产药品的王某是注册在该诊所的执业医师，二是所用的处方是该诊所的处方，开具的地点是在该诊所，三是该诊所取得有工商部门颁发的《营业执照》，取得有卫生部门核发的《医疗机构执业许可证》，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2015〕5号）第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。因此，该诊所为擅自开展计划生育技术服务的法定责任主体。

二、案件证据的调取，一般来说，这些违法情形在现实中相当隐蔽，在无人举报的情况，很难发现。在该案中，因为现场检查的物证较少，几乎没有，仅有处方和门诊日志的客观记录，对医师王某的突击询问成为关键，在询问过程中，王某无法掩盖开具药物性流产药品处方的事实，卫生监督员紧扣这个要点，对王某购进药品时间、地点、人物、价格、品种等进行详细询问，深挖线索，固定证据，其次对患者的情况进行询问，王某对购进药品的事实供认不讳，予以了详细交待，但出于对患者郭某（女，40岁）隐私的保护，始终不予交待真实身份，只承认其早孕并为其开具流产药物的事实。在对王某购进药品的渠道进行调查，结果与王某所述情况相互印证，形成了完整的证据链。

三、违法行为法律的适用，在该案中，法律适用是个难点，最容易想到的是《医疗机构管理条例》的超范围执业，但依据专业法优于普通法的原则，应用专业法是正确的，专业法中涉及该违法情形的又有《母婴保健法》和《人口与计划生育法》、《计划生育技术服务管理条例》，由于该案中，认定的违法事实是非医学需要的人工终止妊娠，《母婴保健法》第三条第（五）项规定了母婴保健技术服务范围是实施医学上需要的节育手术，因此，我局卫生监督员经过充分讨论，形成了统一的观点，其违法事实是擅自开展计划生育技术服务活动，违反了《计划生育技术服务管理条例》第二十二条之规定，处罚依照《计划生育技术服务管理条例》第三十九条。

【思考建议】

一、法律适用性复杂、某些条款不清晰，因卫生专业法有《母婴保健法》及实施细则，又有《人口与计划生育法》、《计划生育技术服务管理条例》，这在适用性上增加了难度，不易熟练掌握。在《计划生育技术服务管理条例》中运用违反条款、处罚条款不清晰。违法行为在第十八条、第二十二条、第二十九条第二款都有规定，而处罚条款在三十四条和三十九条之间又有纠结，最后请示省专家，选用三十九条进行处罚。

二、查处该违法情形难度大，取证困难。这种案件隐蔽性强，如果不是行为人的大意，不易在现场发现线索，而后期调查如果不及时，违法当事人很容易找到其它理由来逃避行政处罚。建议卫生执法部应加大对执法全过程记录的投入，配备充足的执法记录仪，建设专用的询问室，全程录音录像。国家实行有偿举报制度，严打开展“两非”及医疗机构擅自开展计划生育技术服务活动。

三、开展宣传活动，推广实行医师记分制度，对敢于违反法律的医师实施处罚记分，并记录入全国统一的医师档案，彰显法律的尊严和威慑力。