【案情简介】

2016年8月，A市卫生执法人员对C小区进行卫生监督检查，现场检查发现C小区二次供水设施正在供水，但现场不能出示二次供水卫生许可证及水质检测报告，查见二次供水生活水箱未加盖且水箱内出现有碍水质卫生的污物，供水设施周围环境不清洁，墙面及地面有很厚的污垢。

经调查，① C小区自2002年建成入住至今，一直由B物业管理有限公司为C小区提供物业服务，并与C小区第一届、第二届业委会签订有物业管理服务合同，2016年1月，C小区第二届业委会任期届满，物业服务合同终止，但B物业管理有限公司依然在为C小区提供物业服务；②B物业管理有限公司从2002年C小区交付入住至今未取得二次供水卫生许可证而擅自供水，且C小区涉及供水人口上万，在现场检查时还发现当事人存在未按规定开展水质检测、供水设施及其周围环境不清洁、水箱内出现有碍水质卫生的浮游生物、植物、污物等多种情形。

调查证实，B物业管理有限公司存在以下违法事实：①未取得二次供水卫生许可证擅自供水；②未按规定开展水质检测；③供水设施及其周围环境不清洁；④水箱内出现有碍水质的污物。

B物业管理有限公司的上述行为违反了《四川省生活饮用水卫生监督管理办法》第九条，依据《四川省生活饮用水卫生监督管理办法》第四十一条第一项的规定，责令其限期改正，对当事人未取得二次供水卫生许可证擅自供水作出警告，并罚款人民币29000元整的行政处罚。

【案件办理要点】

1.关于“二次供水设施管理单位”违法主体的认定的证据及调取方式。

（1）首先确定B物业管理有限公司是为C小区提供物业服务的物业管理公司。

①B物业管理有限公司工程部经理谢某的询问笔录询问，承认该物业管理有限公司是C小区的物管公司；

②询问街道办事处社区居民委员会工作人员梁某，并根据该居民委员会出具的关于C小区物业管理服务相关情况的说明，证明B物业管理有限公司负责C小区的物业管理；

③现场拍照取得了C小区物业管理处墙壁上张贴的公示信息和调取了B物业管理有限公司关于2016年结算水电物管费的温馨提示；

④到A市政务中心工商行政管理局窗口调取“企业信息查询通知单”，查询到B物业管理有限公司属于依法成立的有限责任公司，且处于存活状态；（通过与B物业管理有限公司工作人员谢某提供的公司营业执照（未加盖公章）进行比对，企业信息一致)。

⑤在A市信用网查询企业档案登记，B物业管理有限公司是A市工商行政管理局登记在册的其他有限责任公司，经营期限自2000年9月11日至2020年9月10日，登记状态为存活；

通过以上调查，证明了B物业管理有限公司是为C小区提供物业服务的物管公司，C小区于2002年交付入住后至今负责二次供水设备的运营和管理。

（2）对B物业管理有限公司陪同检查人员谢某的身份认定。

①现场拍照调取了C小区物业管理处墙壁上的公示信息，公示有谢某的照片、电话和职务；

②通过询问社区居民委员会工作人员证实了谢某为B物业管理有限公司员工；

③通过向A市社会保险事业管理局查询谢某的社保缴费记录，证实谢某为B物业管理有限公司员工。

通过以上调查，办案人员对谢某的身份予以了确定。

综上，最终认定B物业管理有限公司为本案违法主体。

2.违法行为认定的证据及调取方式

(1)对B物业管理有限公司未取得二次供水卫生许可证擅自供水的违法事实的认定。

①通过询问B物业管理有限公司工作人员谢某，证实B物业管理有限公司未取得二次供水卫生许可证；

②调取2013年《A市卫生局关于调整下放公共场所、二次供水卫生许可监督管理层级的通知》，2013年9月10日起已将省、市级管理的二次供水的审批、监管职责下放到辖区卫生行政部门管理，在A市卫生局的附件移交单位名单中也未查到B物业管理有限公司；

③到A市辖区卫生和计划生育局窗口查询并取得复函，确定了B物业管理有限公司管理的C小区未在辖区卫生和计划生育局办理二次供水卫生许可证。

综上，最终认定B物业管理有限公司存在未取得二次供水卫生许可证擅自供水的违法事实。

（2）其他违法事实的认定。

现场检查通过执法记录仪全过程摄像、录音，以及对B物业管理有限公司工作人员的询问笔录等资料，证明了当事人存在未按规定开展水质检测、供水设施及其周围环境不清洁、水箱内出现有碍水质卫生的浮游生物、植物、污物的违法行为。

3.从重情节认定。

(1)当事人对执法人员下达卫生监督意见书熟视无睹，在“回头看”中，执法人员发现当事人仍在未取得二次供水卫生许可证的情况下继续向C小区正常供水。故认定当事人上述行为符合《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》第七条第三项“不听劝阻，继续实施违法行为”的法定从重情节。

（2）经调查发现，当事人从2002年C小区交付入住至今未取得二次供水卫生许可证而擅自供水，且C小区涉及供水人口上万，在现场检查时还发现当事人存在未按规定开展水质检测、供水设施及其周围环境不清洁、水箱内出现有碍水质卫生的浮游生物、植物、污物等多种情形。故在法定从重幅度内，靠上限处罚。

4.处罚证据确凿

执法人员对当事人未取得二次供水卫生许可证擅自供水案的取证工作做得比较充分，在当事人不配合的情况下收集了大量的外围证据，对违法行为的认定进行了现场拍照，并使用执法记录仪全过程摄像、录音，对相关人员进行了询问，制作了询问笔录，与外围取得的相关证据材料相互印证，证据真实、合法、互相关联，形成了比较完整的证据链。

5.适用法律正确

本案中，B物业管理有限公司未取得二次供水卫生许可证擅自供水的行为，违反了《四川省生活饮用水卫生监督管理办法》第九条“ 集中式供水单位、二次供水单位和涉水产品，应当依照国家规定取得县级以上卫生行政部门的卫生许可”的规定。通过A市卫计委重大行政处罚案件集体讨论，并依据《四川省生活饮用水卫生监督管理办法》第四十一条第一项、《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》第七条第二项和第三项规定，给予当事人警告，并罚款人民币29000元整的行政处罚适用法律准确，自由裁量得当。

6.行政强制执行

《行政处罚决定书》送达后，因当事人逾期未履行行政处罚决定，也未申请行政复议和向人民法院起诉，经依法催告仍未履行，根据《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定，A市卫计委向辖区人民法院递交了《行政强制申请书》，申请强制执行《行政处罚决定书》中的处罚决定：罚没款29000元、加处罚款29000元。后经人民法院调解，达成一致，B物业管理有限公司向A市卫计委提交了减免加处罚款的申请，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十二条第一款“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金”。当事人在收到A市卫计委的减免决定后三日内主动缴纳了罚款29000元整。2017年11月，该案结案。

三、案件争议要点

1.关于违法主体的认定。本案在办理过程中，当事人提供的材料中未取得法定代表人的授权委托书。但通过陪同人员谢某的自认，C小区物业管理处墙壁上公示信息中有谢某的照片、电话和职务，社区居民委员会工作人员的证实，A市社会保险事业管理局查询谢某的社保缴费记录，证实了谢某为该物业管理有限公司员工。谢某的行为属于职务行为，其行为后果应被其所在单位承担，其享有代理权，代理行为的后果由当事人承担。

2.关于违法行为的认定。在当事人未取得许可证同时存在未按规定开展水质检测、供水设施及其周围环境不清洁、水箱内出现有碍水质卫生的浮游生物、植物、污物的违法行为情况下，不能以对合法设立单位的要求来要求当事人应当仅处罚当事人无证的违法行为其他行为作为无证违法行为的情节进行考量。

3.关于裁量标准。本案中当事人以各种理由不配合执法工作，给正常的执法活动设置了障碍，自2016年8月15日起，A市执法人员先后两次下达了调取证据清单，要求B物业管理有限公司提供工商营业执照、二次供水卫生许可证、法定代表人身份证、谢某身份证、C小区二次供水平面图、法人授权委托书等资料，但谢某均以法定代表人不在A市为由，拒不提供加盖公司鲜章的证据资料，也拒绝提供法定代表人的电话号码，导致案件不能在三个月的办案期限内办结。在A市卫计委重大行政处罚案件集体讨论中，对《案件调查终结报告》中提出的本案当事人在调查过程中，无故推诿、不予配合协助调查，此行为符合《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》第七条第二项“妨碍执法查处违法行为、暴力抗法等尚未构成犯罪的”的法定从重情节进行了讨论。认为当事人在接受调查期间没有明显暴力抗法，只是软抵抗，对“妨碍执法查处违法行为、暴力抗法”不好界定，没有具体标准，故不适用此条。但当事人一直未去办理二次供水卫生许可证，属于“不听劝阻，继续实施违法行为”。所以，本案对当事人进行了从重处罚。

4.案件二次延期是否存在法律风险。本案案情复杂，经历了二次延期，且由上级卫生行政部门批准，在《卫生行政处罚程序》也未明确规定办理时限延期的次数，故本案延期程序合法。

【思考建议】

本案是一起二次供水单位违反《四川省生活饮用水卫生监督管理办法》的典型案例，在执法过程中B物业管理有限公司拒不配合调查取证，想方设法阻扰正常执法，提供的主要证据材料不加盖公章，也不正式委托公司人员接受处理，给办案带来一定的难度。

1.关于法人授权书的问题。根据《民法通则》规定，B物业管理有限公司作为独立法人，依法独立承担法律责任，其法定代表人仅仅是其开展活动的法定代表，法定代表人的行为一般均由公司承担法律后果，没有公司法定代表人的授权文件，不影响案件事实的认定。B物业管理有限公司工作人员的陈述或笔录，仍然具有相应的证明力。

2.充分发挥部门作用收集证据。本案中，A市卫计委执法人员先后到市政务中心工商行政管理局、市信用网、市社会保险事业管理局、辖区街道办事处社区居民委员会、辖区卫计局等部门，对当事人的违法主体、陪同检查人员身份和违法行为进行了调查取证，这种多部门配合，通过外围调查取证的方式可以借鉴。

3.做好视听证据的收集。本案中，A市卫计委执法人员在现场检查、制作询问笔录、下达调取证据清单、留置送达的执法全过程均采用执法记录仪进行了录像、录音，对原始的视听资料刻录光盘，固定了证据，并注明了制作人、执法证号、制作方法、制作时间、摄录情况、证明对象、保存情况以及执法记录仪的编号。这些视听证据都可以作为认定案件事实的佐证，成为定案的依据。

4.关于自由裁量从重情节认定。在定案前，拟援用《四川省生活饮用水卫生监督管理办法》第四十一条第七项中“拒绝、阻扰、干涉卫生监督监测的”。但从本案来看，除拒不提供法定代表人联系方式，不提供加盖公章的证据材料外，没有明显的拒绝监督或阻扰执法的情节存在，B物业管理有限公司法定代表人并非依法必选接受调查的对象，因客观原因未参与案件处理并不违法。所以，最终从重情节的认定，以B物业管理有限公司自C小区业主入住后长期无证擅自供水，存在极大安全隐患，并在调查期间仍未申办卫生许可证，即“不听劝阻，继续实施违法行为”的情节认定。

5.处罚延期问题。在本案中，A市卫计委两次申请延期，虽然在《卫生行政处罚程序》中，没有明确规定办理时限延期的次数，但在处罚程序上还存在一定的瑕疵。所以，在办案过程中应尽量避免。