【案情介绍】

    2015年9月18日上午，成都市新都区卫生和计划生育局2名卫生监督员到成都市新都区龙桥镇回龙坡街中巷43号进行日常监督，现场发现：1.该房左侧摆放有6个药柜，药柜内摆放有复方当归注射液、维生素B1注射液等药品一批，药柜下面摆放有一个纸箱子，纸箱子内装有使用过的一次性注射剂针头、安瓶、棉签若干; 2.诊断桌上放，水银血压计一台、听诊器一个;3.该房左侧药柜后面摆放有3张床，正中一间床上躺着一名叫蒋某（女，75岁）的病人，正在接受输液治疗; 3.该房内储藏室内摆有一个塑料编织袋，袋内装有使用过的一次性输液袋、棉签若干；4.现场未查见《医疗机构执业许可证》，场所负责人(行医人) 曾某未能出示《医师资格证书》、《医师执业证书》。卫生监督员对现场检查情况予以拍照固定，对相关药品、器械采取证据先行登记保存措施。

    本案取得的证据有1.现场笔录1份；2.曾某询问笔录3份；3.曾某身份证复印件1份；4.病人家属王某询问笔录1份；5.病人家属王某户籍证明原件1份；6.证据先行登记保存决定书1份（新卫医证保字【2015】62号）;7.物品清单;8.证据先行登记保存处理决定书原件1份（新卫医证保处【2015】62号）；9.调取证据清单（2015-84）1份；10.协助调查通知原件1份；11.卫生监督意见书1份（2015078254）；12.现场拍摄照片5张; 13.调取证据清单（2015-87）；14.证人谭某询问笔录1份; 15.证人谭某身份证复印件1份；16.现场拍摄视频1份（拍摄时间10分钟）；17.成都市新都区卫生和计划生育局许可科出具曾某《医师资格证书》、《医师执业证书》查询证明2份。

    曾某非医师行医的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，同时参照《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》第十一条第三款的规定，及曾某非医师行医行为未曾被卫生部门处罚的客观事实，最终对曾某作出：（1）没收复方当归注射液、维生素注射液等药品一批、听诊器一个、血压计一台；(2)没收违法所得人民币15元；（3）罚款人民币42000元整。由于曾某在接到行政处罚事先告知书后失联，未在规定时限内申请听证，经催告仍不履行行政处罚决定，由区卫生和计划生育局向区法院提起强制执行申请，由区法院强制执行。

【案例评析】

    对于曾某非医师行医一案，在案件处理过程中呈现如下亮点，具有较好的指导价值和意义：

    （1）证据先行登记保存的证据文书、物品清单制作完整详细，针对每种药品名称、数量、规格等予以准确表述；

    （2）本案病人家属虽然配合卫生监督员作询问笔录，但不愿提供身份证，卫生监督员通过王某自述身份信息和现场拍摄正面照片，到王某户籍地公安部门通过比对照片调取了王某身份证明;

    （3）该案处罚力度大，并且申请了强制执行，虽然最终未执行下去，但对那个区域的违法行为也起到了一定的震慑作用;

    （4）被处罚人曾某接到行政处罚事先告知书后选择性失联，卫生监督员在当地政府协助下通过成都市流动人口服务及综合管理信息系统调取了曾某暂住地、原住地信息，采用直接、邮寄送达行政处罚决定书未果，在穷尽一切方式后采用公告行政处罚决定书、催告书送达的方式;

    （5）本案从调查到送达执法文书全过程记录，特别是存在争议关键节点，如:对药品、器械实施证先保、询问、送达执法文书环节除制作执法文书外，全过程使用执法记录仪和拍摄照片，具有较好的指导价值和意义。

    本案重点在于调查取证过程，在案件调查过程中，被处罚人曾某前期基本配合卫生监督员调查，对违法行为供认不违。办案的难点有以下2个方面：

    一、适用法律方面

    对于非医师行医行为，《中华人民共和国执业医师法》第三十九条及《医疗机构管理条例》第四十四条均有作出处罚规定，但是处罚幅度有很大区别。《卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》中指出：对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为，应当根据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，进行行政处罚。

    曾某非医行医行为到底是适用《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定的“非医师行医”情形还是实用《医疗机构管理条例》第四十四条规定的“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业”的情形？结合本案案情，“诊疗场所”设置人、行医人均为曾某，且违法行为持续较长时间，具有较大的社会危害性。因此，从违法行为的性质、情节、社会危害程度及立法规定的上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，对曾某非医师行医一案最终决定按照《中华人民共和国执业医师法》予以处罚。

    二、违法起止时间认定方面

    本案核实的违法事实为曾某在成都市新都区龙桥镇回龙坡街中巷43号非法开展诊疗活动，违法主体为曾某无争议，但违法时间的认定方面，由于曾某非法开展诊疗活动期间无门诊登记、无收支台帐，其违法时间是由卫生监督员通过询问曾某得知，曾某作为当事人，有可能出于保护自身利益而做出对自己有利的陈述，不能充分确认效力低。

【思考建议】

    本案法院在强制执行过程中，发现曾某无可供执行的财产导致强制执行无法继续，不排除曾某提前转移财产的可能。曾某非医师行医行社会危害性大，但最终没有承担与之违法行为相当的处罚，导致处罚不具有震慑性。虽然，执法人员案发后数次前往“回头看”，未发现该址有违法行医的现象，但是不排除曾某在其他地方继续非法行医的可能，这是本案最大遗憾。

    在该案件的办理过程中，从案发到申请法院强制执行，我们在办案中经历的每一个程序，以及时限节点的把控，也为我们今后办理类似案件提供了经验。

            （新都区卫生和计划生育监督执法大队供稿）