一、案件事实

2017年6月28日，卫生监督员对店招为“XX中医门诊部”的场所进行了监督检查，发现场所内设“今日医生坐诊信息”公示牌，“上午”栏目内标识为李XX，卫生监督员分别在前台、中药饮片柜、诊桌上发现前记标识为“青白江XX中医门诊部”收费单据和处方笺，收费单据记载有“诊费、体针....”以及具体金额等信息；处方笺记载有患者姓名、临床诊断名称、中药饮片名称及其使用剂量等信息，其医师签名栏均为李XX；场所内设有药房、治疗床、治疗车、药械柜等设施，现场检查发现一男性正在接受艾灸。卫生监督员当场下达卫生监督意见书、制作现场笔录、张贴取缔公告，调取工商营业执照复印件、钟XX身份证复印件、李XX医师资格证书复印件、李XX执业医师证书复印件等资料，并进行现场拍照取证。    

2017年6月28日，青白江区卫生计生监督执法大队负责人批准受理、立案，由大队卫生监督三科负责开展调查。青白江区卫生计生监督执法大队指定三名卫生监督员办理此案。执法人员出示行政执法证件后，对成都市青白江XX中医门诊有限公司的法定代表人钟XX进行了询问，制作了《询问笔录》。2017年7月5日完成该案调查，形成了案件调查终结报告并进行了合议，查明了成都市青白江XX中医门诊有限公司的违法事实，并提出了处理意见。经调查，成都市青白江XX中医门诊有限公司未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展中医诊疗活动的行为证据确凿，应当依法给予相应的行政处罚。

    2017年7月6日，青白江区卫生和计划生育局法监科对该案的事实、理由、依据，以及办案程序、处理意见进行了初步审查，并提出了初审意见。2017年7月6日，青白江区卫生和计划生育局分管领导对此案进行了审查，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据准确，程序正当，处理意见适当。

    2017年7月6日，青白江区卫生执法监督大队向成都市青白江XX中医门诊有限公司送达了《行政处罚事先告知书》（青卫医罚告〔2017〕1号），告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其享有的陈述、申辩权利。同日，成都市青白江XX中医门诊有限公司书面明确表示放弃陈述、申辩的权利。

    二、法律适用

    《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”。《医疗机构管理条例》第四十四条规定：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款”。《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第一款规定：“对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款”。

    三、决定结果

    2017年7月11日，经青白江区卫生和计划生育局审批决定，对成都市青白江XX中医门诊有限公司作出如下行政处罚：给予立即停止执业活动、罚款人民币壹仟陆佰元整（1600.00元）、没收违法所得柒佰叁拾贰元玖角叁分（732.93）的行政处罚。成都市青白江XX中医门诊有限公司应当在接到处罚决定书之日起15日内到指定的中国工商银行青白江支行缴纳罚款。逾期不缴纳的，可以每日按罚款金额的3%加处罚款。同时，制作了《行政处罚决定书》（青卫医罚〔2017〕1号）。

2017年7月11日，青白江区卫生计生监督执法大队采取直接送达的方式，将《行政处罚决定书》送达成都市青白江XX中医门诊有限公司，该公司法定代表人在《送达回执》上签字确认。

    四、说明理由

    青白江区卫生和计划生育局对该案的调查取证，符合《行政处罚法》、《卫生行政处罚程序》的有关规定。成都市青白江XX中医门诊有限公司对青白江区卫生和计划生育局收集的证据未提出不同意见，这些证据证明其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。

    1.《营业执照》复印件、公司法定代表人钟XX身份证复印件、等，证明成都市青白江XX中医门诊有限公司是被处罚主体，具备承担行政法律责任能力。

    2.对法定代表人钟XX的《询问笔录》、监督检查现场制作的《现场笔录》、取证照片、李XX医师资格证书复印件、李XX执业医师证书复印件、处方及收费票据、设置医疗机构批准书复印件等，证明成都市青白江XX中医门诊有限公司未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展中医诊疗活动的违法行为。

    （二）对依据选择理由的说明

成都市青白江XX中医门诊有限公司未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展中医诊疗活动的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定。《医疗机构管理条例》第四十四条规定：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款”。《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第一款规定：“对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款”。该公司未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展中医诊疗活动，应按照《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第一款的规定给予处罚。

本案在立案查处阶段，新的中医法《中华人民共和国中医药法》于2017年7月1日正式实施。本案涉及能否依据新规定作出处罚决定问题，即法是否有溯及力问题。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”。“法不溯及既往”即新的法律、法规和规章对其生效前的行为不发生效力，即新的按新规定办，旧的按旧规定办，不允许“秋后算账”。

根据上述规定，本案中遇到“违法行为发生时和处罚时所适用的法律规定发生变化”的情况，适用医疗机构管理条例是符合规定的。

    （三）对决定裁量理由的说明

依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第一款、《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》(川卫发办﹝2015）23号)第十一条第三款规定:“罚款数额标准按以下情形划分裁量阶次：......罚款只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的，从轻占最高数额的40%以下一般占最高数额的40%到70%，从重占最高数额的70%以上，不高于最高数额。”，在该案办理过程中，卫生监督员未发现有从重或从轻情节，建议实施一般处罚。因此，给予成都市青白江XX中医门诊有限公司按最高数额的40%-70%罚款。

    五、告知权利

    成都市青白江XX中医门诊有限公司如不服行政处罚决定，可在收到本处罚决定书之日起60日内向成都市卫生和计划生育委员会或青白江区人民政府申请行政复议，或六个月内向金堂县人民法院起诉（法律、法规规定有行政复议前置的情形，按相关规定办理）。逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定书的，青白江区卫生和计划生育局将依法申请人民法院强制执行。

    六、办案体会

    随着医学技术的发展和群众健康意识的提高，非法行医现象的社会关注度也非常高。非法行医不仅坑害广大患者的生命、财产利益，而且对整个医疗市场秩序产生严重干扰，造成的危害性和社会问题尤显突出。

    该公司取得了《医疗机构设置批准书》（青卫行审【2017】06号），在设置批准书核准的地址设置医疗场所，并购置了执业登记审核时所需的药品、医疗器械与医疗设施设备；该公司购置药品、医疗器械的目的是为接受执业登记审核，是为了能够合法执业而准备，应该与以往典型的非法行医行为中，以非法行医为目的购置药品和医疗器械的情况相区分。

    打击非法行医是事关群众就医安全，社会和谐稳定的重要工作。各级政府应该加强领导，建立健全打击非法行医的长效监管机制；切实加大卫生计生法律法规宣传力度，进一步规范医疗市场秩序，以切实达到净化医疗市场、维护社会稳定的目的。

               （青白江区卫生计生监督执法大队供稿）