一、案件事实

    2017年2月10日，成都市XX区卫生和计划生育局接到群众电话举报，反映XX医院人流手术做到一半时医生强行要求加钱、乱收费等情况。2017年2月12日监督员对XX医院进行现场检查，发现：1、三楼手术室内医生更衣室右边一房间内放有一台电动流产吸引器，地上塑料筐内放有6个未拆包的手术包（包上品名为RL灭菌日期为2017.02.06，失效日期为2017.02.13）。拆开其中一个包，其内有扩阴器1个、扩宫器8根（从4号到7.5号各1根）、宫腔吸管4根（从5号到8号各1根）、宫腔探针1根、宫颈钳和卵圆钳各1个、方盘1个、塑料吸管1根、纱布若干；2、在二楼妇科诊断室医生办公桌抽屉内发现18份XX医院终止妊娠手术同意书/手术协议书，其上有患者签名。在医院收费系统中查到对应18人的收费明细，另在收费系统中查到投诉人反映的患者“陈XX”的收费明细。以上19人的收费明细中明确注明人流手术费用，共计23020元；3、二楼输液大厅内有2位患者正在输液，患者姓名分别为张XX、余XX。两位患者现场指认邓XX是该医院为其诊断并实施外科手术的医生；4、在医院收费系统里查出张XX、余XX两位患者的收费明细，注明两位患者在该医院接受了系带修复术、包皮环切术手术治疗。5、医院不能提供《母婴保健服务执业许可证》，（邓XX）不能出示医师资格证书、医师执业证书。

    经初步审查，XX医院涉嫌以下违法行为：1、未取得《母婴保健服务执业许可证》擅自开展终止妊娠手术；2、使用一名非卫生技术人员（邓XX）从事外科诊疗活动。

    当事人未取得《母婴保健服务执业许可证》擅自开展终止妊娠手术的行为涉嫌违反了《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第三十五条第三款的规定；当事人使用一名非卫生技术人员（邓旭立）从事外科诊疗活动的行为涉嫌违反了《医疗机构管理条例》第二十八条的规定。上述行为依法应当给予行政处罚。

    2017年2月13日，XX区卫生计生监督执法大队负责人批准立案，由卫生监督一科处负责对XX医院未取得《母婴保健服务执业许可证》擅自开展终止妊娠手术、使用一名非卫生技术人员（邓旭立）从事外科诊疗活动进行调查。

    XX区卫生计生监督执法大队卫生监督一科监督员李XX、汤XX负责办理此案。监督员对XX医院的法定代表人、潘XX（医师）、邓XX、余XX（患者）、张XX（患者）进行了询问，制作了《询问笔录》，拍摄了现场照片，提取了XX医院终止妊娠手术同意书/手术协议书及相应手术项目收费情况19份、外科病人（余XX、张XX）在XX医院的收费明细2份、医师潘XX的医师执业证书、资格证书、授权委托书、委托人及被委托人身份证复印件、XX门诊部的《营业执照》、《医疗机构执业许可证》正副本复印件等材料。

2017年3月29日完成该案调查，形成了调查终结报告，查明了XX医院的违法事实，并提出了处理意见。经调查，XX医院存在的以下两个违法事实成立：1、未取得《母婴保健技术服务执业许可证》擅自开展终止妊娠手术；2、使用一名非卫生技术人员（邓XX）从事外科诊疗活动，应当依法给予相应的行政处罚。

    2017年3月30日XX区卫生计生监督执法大队对该案的事实、理由、依据，以及办案程序、处理意见进行了合议，拟对XX医院按一般情况处罚，给予警告、没收违法所得23020元，并处罚款93580元的行政处罚，同时责令其立即停止违法行为；将本案提请重大案件审理委员会集体讨论；对邓XX暂不立案查处，对潘XX不予行政处罚。

    2017年4月19日重大案件审理委员会对该案的事实、理由、依据，以及办案程序、处理意见进行了集体讨论，讨论决定对XX医院按一般情况处罚，给予警告、没收违法所得23020元，并处罚款93580元的行政处罚，同时责令其立即停止违法行为；对邓旭立暂不立案查处，对潘琼不予行政处罚。

    2017年5月2日提交XX区卫生和计划生育局审核，XX区卫生和计划生育局负责人对此案进行了审查，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据准确，程序正当，处理意见适当。

    2017年5月5日，XX区卫生和计划生育局向XX医院送达《行政处罚事先告知书》（XX[2017]X号），告知XX医院拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其享有的陈述、申辩和听证的权利。同日，XX医院书面明确表示放弃陈述、申辩和听证的权利。2017年5月11日XX区卫生和计划生育局向XX医院送达《行政处罚决定书》（XX[2017]X号），并告知享有的申请行政复议或者向法院起诉的权利。

    二、法律适用

    1.《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第三十五条第三款  从事助产技术服务、结扎手术和终止妊娠手术的医疗、保健机构和人员以及从事家庭接生的人员，须经县级人民政府卫生行政部门许可，并取得相应的合格证书。

    2.《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四十条  医疗、保健机构或者人员未取得母婴保健技术许可，擅自从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、终止妊娠手术和医学技术鉴定或者出具有关医学证明的，由卫生行政部门给予警告，责令停止违法行为，没收违法所得；违法所得5000元以上的，并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5000元的，并处5000元以上2万元以下的罚款。

    3.《医疗机构管理条例》第二十八条  医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。

    4.《医疗机构管理条例》第四十八条  违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。

    5.《医疗机构管理条例实施细则》第八十条第一款  任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，责令其立即改正，并可处以三千元以下罚款；有下列情形之一的，处以三千元以上五千元以下罚款，并可以吊销其《医疗机构执业许可证》：

（一）任用两名以上非卫生技术人员从事诊疗活动；

（二）任用的非卫生技术人员给患者造成伤害。

    6.《成都市规范行政执法自由裁量权实施办法》第十二条（行政处罚裁量标准）  法律、法规、规章对行政处罚的规定存在裁量空间的，应当细化、量化自由裁量标准：

    （一）裁量标准应当划分三个以上裁量阶次。对同一违法行为设定了多种行政处罚的，从轻处罚适用于警告或较小数额的罚款，从重处罚适用于责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款或者没收违法所得、非法财物。

    （二）罚款数额标准应当划分为从轻、一般、从重。

    ①罚款为一定金额的倍数的，应当在最高倍数与最低倍数之间划分三个以上的阶次，一般处罚按中间阶次处罚，从轻处罚应当低于中间阶次，从重处罚不得低于中间阶次；

    ②罚款为一定幅度数额的，应当在最高额与最低额之间划分三个以上阶次（最高额与最低额比值为四倍以上的，应当按倍数额划分处罚阶次）；

    ③只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的，一般处罚按最高罚款数额的百分之四十至百分之六十确定，从轻处罚按最高罚款数额的百分之四十以下确定。

    （三）不予处罚、从轻或减轻处罚、从重处罚的自由裁量标准，应当列出具体适用情形。从轻、从重处罚，应当在法定处罚种类或幅度以内处罚。减轻处罚，应当在法定处罚种类或幅度以下处罚。同时具有两个以上从轻或减轻情节，且不具有从重情节的，应当适用最低处罚额度或者减轻处罚。

    7.《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》（国家卫生和计划生育委员会第9号令）第十八条   违反规定利用相关技术为他人实施非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别人工终止妊娠的，由县级以上卫生计生行政部门依据《中华人民共和国人口与计划生育法》等有关法律法规进行处理；对医疗卫生机构的主要负责人、直接负责的主管人员和直接责任人员，依法给予处分。

    8.《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》（国家卫生和计划生育委员会第9号令）第十九条   对未取得母婴保健技术许可的医疗卫生机构或者人员擅自从事终止妊娠手术的、从事母婴保健技术服务的人员出具虚假的医学需要的人工终止妊娠相关医学诊断意见书或者证明的，由县级以上卫生计生行政部门依据《中华人民共和国母婴保健法》及其实施办法的有关规定进行处理；对医疗卫生机构的主要负责人、直接负责的主管人员和直接责任人员，依法给予处分。

    9.《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施细则》第七条   当事人有下列情形之一的，应从重裁量：

    （一）隐匿、销毁违法证据的；

    （二）妨碍执法查处违法行为、暴力抗法等尚未构成犯罪的；

    （三）不听劝阻，继续实施违法行为的；

    （四）涉及人身健康、生命安全、公共安全、社会稳定等违法情节恶劣，造成危害后果的；

    （五）共同实施违法行为中起主要作用的；

    （六）多次实施违法行为，屡教不改的；

    （七）在突发公共事件时实施违法行为的；

    （八）对举报人、证人打击报复的；

    （九）其他依法应当给予从重处罚的。

    10.《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施细则》第八条  当事人有下列情形之一的，应从轻或减轻裁量：

    （一）违法行为人年满14周岁不满18周岁的；

    （二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

    （三）受他人胁迫有违法行为的；

    （四）配合卫生和计划生育行政部门查处违法行为有立功表现的；

    （五）其他依法应当从轻或减轻处罚的。

    11.《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条  具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：

    （一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

    （二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

    （三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

    （四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；

    （五）其他情节严重的情形。

    三、决定结果

    2017年5月11日XX区卫生和计划生育局向XX医院送达《行政处罚决定书》（XX[2017] X号），决定对该XX医院予以警告、没收违法所得23020元，并处罚款93580元的行政处罚，同时责令立即停止违法行为。2017年5月11日，XX区卫生和计划生育局采取直接送达的方式，将《行政处罚决定书》送达XX医院，XX医院在《送达回执》上签字确认。

    四、说明理由

    （一）对证据采信理由的说明

    XX区卫生和计划生育局对该案的调查取证，符合《行政处罚法》、《某市行政程序规定》的有关规定。XX医院对XX区卫生和计划生育局收集的证据未提出不同意见，这些证据证明XX医院未取得《母婴保健服务执业许可证》擅自开展终止妊娠手术、使用一名非卫生技术人员（邓XX）从事外科诊疗活动违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。

    1. XX医院的《营业执照》、《医疗机构执业许可证》，证明XX医院具备承担行政法律责任能力。

    2.对XX医院的法定代表人、潘XX（医师）、邓XX、余XX（患者）、张XX（患者）的询问笔录、《现场笔录》、现场拍摄的照片、XX医院终止妊娠手术同意书/手术协议书及相应手术项目收费情况、外科病人（余XX、张XX）在XX医院的收费明细，证明XX医院未取得《母婴保健服务执业许可证》擅自开展终止妊娠手术、使用一名非卫生技术人员（邓旭立）从事外科诊疗活动的违法行为。

    （二）对依据选择理由的说明

    对于XX医院未经许可开展终止妊娠手术这一事实，同时违反了《中华人民共和国人口与计划生育法》和《中华人民共和国母婴保健法》及其实施办法的相关规定，但国家卫生和计划生育委员会第9号令《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》第十八条、第十九条明确规定“违反规定利用相关技术为他人实施非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别人工终止妊娠的，由县级以上卫生计生行政部门依据《中华人民共和国人口与计划生育法》等有关法律法规进行处理”；“对未取得母婴保健技术许可的医疗机构或者人员擅自从事终止妊娠手术的，……，由县级以上卫生计生行政部门依据《中华人民共和国母婴保健法》及其实施办法的有关规定进行处理”。显然，该案违法事实1适用《中华人民共和国母婴保健法》及其实施办法查处，具体为违反了《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第三十五条第三款的规定，依据《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四十条的规定进行行政处罚。对于使用一名非卫生技术人员（邓XX）从事外科诊疗活动这一违法事实，依据《医疗机构管理条例》及其实施细则进行查处没有异议，即是违反了《医疗机构管理条例》第二十八条的规定，根据《医疗机构管理条例》第四十八条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第一款的规定进行行政处罚。

    （三）对决定裁量理由的说明

    本案无《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》第七条、第八条分别从重、从轻或减轻裁量的情形，故参照《成都市规范行政执法自由裁量权实施办法》第十二条第二项中相应一般情形裁量的规定执行。对XX医院未取得《母婴保健技术服务执业许可证》擅自开展终止妊娠手术的行为，依据《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四十条，应当给予警告、没收违法所得和罚款的行政处罚，“违法所得5000元以上的，并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5000元的，并处5000元以上2万元以下的罚款”。本案当事人未经许可擅自开展终止妊娠手术的违法所得，应是已确认的19人的人流手术费用合计，即23020元。违法所得显然超过5000元，应并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款。按照《成都市规范行政执法自由裁量权实施办法》第十二条第二项第1目“罚款为一定金额的倍数的，应当在最高倍数与最低倍数之间划分三个以上的阶次，一般处罚按中间阶次处罚”的规定，建议按违法所得（23020元）的4倍即92080元进行罚款。对XX医院使用一名非卫生技术人员（邓旭立）从事外科诊疗活动的行为根据《医疗机构管理条例》第四十八条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第一款应当给予罚款3000元以下的行政处罚。按照《成都市规范行政执法自由裁量权实施办法》第十二条第二项第3目“只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的，一般处罚按最高罚款数额的百分之四十至百分之六十确定”的规定，建议罚款1500元。对以上两个违法行为分别裁量合并处罚，最终建议对XX医院按一般情况处罚，给予警告、没收违法所得23020元，并处罚款93580元的行政处罚，同时责令其立即停止违法行为。

    五、告知权利

    XX医院如不服行政处罚决定，可在收到《行政处罚决定书》之日起60日内，依照《行政复议法》、《行政复议法实施条例》的规定，向某市卫生和计划生育局或某区人民政府申请复议;也可以在15日内依照《行政诉讼法》的规定，向人民法院起诉。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定，XX区卫生和计划生育局将申请人民法院强制执行。

    六、其他需要说明的事项

    本案中邓XX涉嫌非医师行医，因邓XX现无法联系，有医院提供的情况说明为证。故以当事人无法找到为由建议暂时对其不予立案查处。邓XX虽涉嫌未取得医师资格非法行医，但无《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条所列“情节严重”的情形，不构成非法行医罪的要件，故不涉及与司法衔接的问题。

    本案中妇科医生潘XX是取得妇科执业医师证的人员，不涉及非法节育罪，其未经变更注册从事终止妊娠手术，违反了《执业医师法》第十四条第一款“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。”的规定，但她不是擅自行为、未造成严重后果，不符合《执业医师法》第三十七条第一项“违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的；”的情形，故不予处罚。同时，也无违反《医师定期考核管理办法》第二十七条的情形。

    七、办案体会

    1.对于医院未经许可开展终止妊娠手术这一事实，同时违反了《中华人民共和国人口与计划生育法》和《中华人民共和国母婴保健法》及其实施办法的相关规定，具体适用法律法规，如卫生计生未合并，则由各自的执法部门按照法律职责予以处罚即可。但，现卫计局同时承担着卫生和计生的相关法律执法监督，法律的适用应有据可依。故只能依据国家卫生和计划生育委员会第9号令《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》第十八条、第十九条明确规定“违反规定利用相关技术为他人实施非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别人工终止妊娠的，由县级以上卫生计生行政部门依据《中华人民共和国人口与计划生育法》等有关法律法规进行处理”；“对未取得母婴保健技术许可的医疗机构或者人员擅自从事终止妊娠手术的，……，由县级以上卫生计生行政部门依据《中华人民共和国母婴保健法》及其实施办法的有关规定进行处理”。该案适用《中华人民共和国母婴保健法》及其实施办法查处。

    2.关于非法进行节育手术罪的立案追诉标准规定，《立案追诉标准(一)》第五十八条规定：未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的；（二）非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器五人次以上的；（三）致使他人超计划生育的；（四）非法进行选择性别的终止妊娠手术的；（五）非法获利累计五千元以上的；（六）其他情节严重的情形。

    本案中，人流手术的实施者妇科医生潘XX一直未能到执法机关明确相关事实，19人的人流术，如是未取得医生执业资格的人开展的，完全符合非法进行节育手术罪的立案标准。因此，卫生监督人员本着行刑衔接的要求，花费了1月的时间明确了手术的实施者是妇科医师潘XX后，才进行的行政处罚。

（龙泉驿区卫生计生监督执法大队供稿）