【案情介绍】

2017年4月5日三台县卫生计生执法人员在进行日常监督过程中发现：xx卫生院门诊楼一楼设有“人工流产室”，房内发现一张简易的妇科检查床和两支1 ml缩宫素注射液。在妇产科诊断

桌上发现一本《人工流产登记表》上记载着2017年1月22日至3月31日期间8位患者人工流产情况记录，签名：蒋XX；还发现患者李XX的人工(药物)流产手术同意书、人工(药物)流产手术记录、麻醉同意书和麻醉记录单。通过查询收费室电脑2017年1月22日至3月31日的收费情况，发现了人工流产登记表记录的8位患者当日就诊的收费记录。该单位现场不能提供《母婴保健技术服务执业许可证》，出示的《医疗机构执业许可证》未核准计划生育专业。

2017年6月1日卫生计生执法人员通过对该单位办公室主任汪XX(授权委托人)和该单位妇科工作人员蒋XX的询问，并调取了该单位的《医疗机构执业许可证》正副本复印件、《事业单位法人证书》正副本复印件，以及妇科工作人员蒋XX的《医师资格证书》、《医师执业证书》和《母婴保健技术考核合格证书》等相关资料。

通过调查取证，核实当事人三台县XX卫生院存在未取得母婴保健技术许可擅自从事终止妊娠手术的违法行为，其行为违反了《中华人民共和国母婴保健法施办法》第三十五条第三款的规定，依据《中华人民共和国母婴保健法施办法》第四十条，给予三台县XX卫生院: 1、警告；2、没收违法所得壹仟贰佰叁拾贰元肆角肆分（￥1232.44元）；3、罚款伍仟元整（￥5000.00元）的行政处罚。

【案例评析】

本案是一起查处医疗机构未取得母婴保健许可擅自从事终止妊娠手术的案件，笔者主要针对法律适用的问题进行讨论和分析：

第一种观点认为，当事人三台县xx卫生院未取得母婴保健许可擅自从事终止妊娠手术的违法行为违反了《中华人民共和国母婴保健法施办法》第三十五条第三项,应当适用《中华人民共和国母婴保健法施办法》第四十条进行处罚，正如本案;

第二种观点认为，当事人三台县xx卫生院未取得许可擅自从事终止妊娠手术的违法行为违反了《计划生育技术服务管理条例》第二十二条,应当适用《计划生育技术服务管理条例》第三十九条进行处罚。

笔者认为，此案中适用《中华人民共和国母婴保健法施办法》来处罚值得商榷：

一、《中华人民共和国母婴保健法施办法》（以下简称办法）第二条第一款规定，在中华人民共和国境内从事母婴保健服务活动的机构及其人员应当遵守母婴保健法和本办法。《计划生育技术服务管理条例》（以下简称条例）第二条规定，在中华人民共和国境内从事计划生育技术服务活动的机构及其人员应当遵守本条例。《国务院办公厅关于做好计划生育和母婴保健工作有关问题的通知》（国办发[1996]44号）规定，计划生育技术服务工作不属于《母婴保健法》及其实施办法的调整范围。《办法》第二条第二款规定，从事计划生育技术服务的机构开展计划生育技术服务活动，依照《计划生育技术服务管理条例》的规定执行。因此，两个法规分别规范的是从事母婴保健服务和计划生育技术服务活动的机构和人员，而且是有明确界限的，二者之间是不具有包容性。

二、《中华妇产科学》第二版指出，终止妊娠包括早期终止妊娠和中期终止妊娠。《人口和计划生育法释义》指出，计划生育手术包括节育、绝育及复孕手术，节育手术常用的有宫内节育器放置术和取出术、早孕期人工流产术及中期妊娠终止术。因此，终止妊娠手术属于节育手术范围，认为终止妊娠技术属于《办法》第三条第七项的有关生育、节育、不育的其他生殖保健服务范围，值得商榷。

三、《办法》的使用前提必须是医学需要的节育手术。《办法》第三条第五项规定，实施医学上需要的节育手术是母婴保健技术服务的内容之一。《母婴保健法》第十八条规定，经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。第十九条规定，依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术，应当经本人同意，并签署意见。本人无行为能力的，应当经其监护人同意，并签署意见。依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术的，接受免费服务。十九条两次提到依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术的，而且是免费的，说明实施终止妊娠手术是有明确前提的，因此，有医学需要的节约手术是指基于《母婴保健法》第十八条规定为前提的手术，即那三种情况的手术才属于有医学需要。卫生部9号令《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》（以下简称规定）的第十九条规定，对未取得母婴保健技术许可的医疗卫生机构或者人员擅自从事终止妊娠手术的、从事母婴保健技术服务的人员出具虚假的医学需要的人工终止妊娠相关医学诊断意见书或者证明的，由县级以上卫生计生行政部门依据《中华人民共和国母婴保健法》及其实施办法的有关规定进行处理；可以看出，医学需要人工终止妊娠适用《办法》。而对计划外的、非意愿妊娠导致的终止妊娠手术应当适用《条例》。

笔者认为，应当先调查清楚终止妊娠手术是医学需要还是非医学需要的才能确定法律法规适用问题。

【思考和建议】

本案中现场发现的缩宫素注射液属于终止妊娠的药品，《规定》第十四条规定，药品生产、批发企业仅能将终止妊娠药品销售给药品批发企业或者获准施行终止妊娠手术的医疗卫生机构。第二十一条规定， 药品生产企业、批发企业将终止妊娠药品销售给未经批准实施人工终止妊娠的医疗卫生机构和个人，或者销售终止妊娠药品未查验购药者的资格证明、未按照规定作销售记录的，以及药品零售企业销售终止妊娠药品的，由县级以上食品药品监管部门按照《中华人民共和国药品管理法》的有关规定进行处理。建议在处理案件的同时，发现相关终止妊娠药物应该及时通报食药局，在一定程度上能够降低我们执法人员的执法风险。