【案情简介】

一、2017年6月5日，大邑县卫生和计划生育局监督员对位于大邑县晋原镇XX街的XX口腔诊所进行监督检查，查见如下情况：

（一）于该诊所内查见一名年轻男子（简称“顾客1”）躺在牙科综合治疗机上，胸前铺有治疗巾，于“顾客1”旁站立有一名男子（以下简称“执业人员”），诊所内前台等处另见四名女子（以下简称“服务人员1-4”）。在该诊所内查见《初诊卡》一张，填写内容为当日“顾客1”的基本信息；在该诊所前台查见《洁牙卡登记》一本，上面有一则2017年6月3日为顾客洁牙活动信息（以下简称“顾客2”）。经对执业人员、服务员1-4、顾客1分别进行询问得知，“顾客1”系因牙龈出血于2017年6月5日首次前往该诊所开展止血、牙科检查等活动，由“执业人员”为其多带带执业，“顾客2”系2017年6月3日就诊顾客，也由“执业人员”为其多带带开展洁牙服务。

（二）在该诊所内查见位于“顾客1”身下的牙科综合治疗机一台；于治疗室操作台上查见不锈钢椭圆形治疗盘一只，内存放有棉球4只（其中肉眼可见带血棉球3只），牙科治疗工具6把（镊子一把、口镜一只、放大镜一把、牙锤一把、针形工具两把）；于治疗室壁柜内查见UDS-J型超声洁牙仪一台。

    二、2017年6月5日至7日，监督员联系大邑XX口腔诊所负责人（以下简称“负责人”）开展询问，并经大邑县卫生和计划生育局审批科调查核实，大邑XX口腔诊所系2016年12月26日取得《大邑县卫生和计划生育局关于同意设置XX口腔诊所的批复》（大卫计发〔2016〕139号）、《设置医疗机构备案书》、《设置医疗机构批准书》（批准文化：大卫医准字〔2016〕4号），2017年5月22日，“负责人”向大邑县卫生和计划生育局提交申请办理“大邑XX口腔诊所”，于2017年5月25日取得《大邑县医疗机构行政许可审批事项技术审查意见书》，尚未取得《准予行政许可决定书》，未取得《医疗机构执业许可证》；该诊所“执业人员”系诊所的一名管理人员，为云南医学专科学校毕业生，正在备考医师资质，未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》。

【相关证据】

证据一组（主体）

1.1大邑XX口腔诊所《营业执照》正、副本复印件各一份；

1.2大邑XX口腔诊所经营者居民身份证复印件1份；

1.3《大邑县卫生和计划生育局关于同意设置大邑XX口腔诊所的批复》复印件1份;

1.4《设置医疗机构备案书》（大邑XX口腔诊所）复印件1份；

1.5《设置医疗机构批准书》（大邑XX口腔诊所）复印件1份；

1.6：《大邑县医疗机构行政许可审批事项技术审查意见书》（大邑XX口腔诊所）复印件1份；

1.7大邑XX口腔诊所提供的《法人授权委托书》原件1份。

证明：违法主体是大邑XX口腔诊所

证据二组（违法行为）

2.1《现场笔录》1份；

2.2“执业人员”《询问笔录》1份；

2.3“顾客1”《询问笔录》1份；

2.4“服务人员1-4”《询问笔录》各1份；

2.5“负责人”《询问笔录》1份；

2.6《调取证据清单》1份；

2.7“执业人员”居民身份证复印件1份；

2.8“服务人员1-4”居民身份证复印件各1份；

2.9“负责人”居民身份证复印件1份；

2.10“负责人”《医生执业证书》、《医生资格证书》复印件各1份；

2.11“执业人员”《普通高等学校毕业证书》（口腔医学）复印件1份；

2.12大邑XX口腔诊所《初诊卡》（顾客1）1份；

2.13大邑XX口腔诊所《洁牙卡登记》（顾客2）1份；

2.14大邑XX口腔诊所《整改书》1份；

2.15《卫生监督意见书》1份；

2.16大邑XX口腔诊所现场照片5份；

证明：大邑XX口腔诊所未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业

【分析讨论】

一、机构合法性讨论

大邑县卫生和计划生育局认为，大邑XX口腔诊所虽然取得了《大邑县卫生和计划生育局关于同意设置大邑XX口腔诊所的批复》（大卫计发〔2016〕139号）、《设置医疗机构备案书》、《设置医疗机构批准书》（批准文化：大卫医准字〔2016〕4号），《大邑县医疗机构行政许可审批事项技术审查意见书》，但直至2017年6月5日尚未取得《准予行政许可决定书》、《医疗机构执业许可证》，仍应视为机构无证，该诊所“执业人员”在此前提下开展诊疗活动，属于未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业。

二、人员合法性讨论

1、大邑XX口腔诊所“执业人员”于2017年6月3日为“顾客2”多带带开展洁牙服务、2017年6月5日为“顾客1”多带带开展牙科检查和止血服务的行为，参考《临床诊疗指南-口腔医学分册》，系行为对牙周炎等多种牙科疾病的治疗方法之一，故认定为诊疗行为。该名“执业人员”系云南医学专科学校毕业生，取得《普通高等学校毕业证书》（口腔医学），但未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，按照《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》（卫政法发〔２００５〕３５７号）的规定：“医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习，但不得独立从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》处理。未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，按照《执业医师法》第三十九条的规定处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》第六十一条的规定处理。”

2、大邑XX口腔诊所“服务人员1-4”，现场未查见以上人员开展诊疗活动，未查见签署有以上人员姓名的登记或文书，经对“服务人员1-4”、“顾客1”及“负责人”进行询问，以上人员未查见有多带带或协助开展诊疗活动的行为，在此案中无违法行为。

【处罚结果】

1、大邑XX口腔诊所以上行为属于未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，该行为违反了《医疗机构管理条例》第四章第二十四条的规定，且擅自执业人员为未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，符合《医疗机构管理条例》第四十八条、《医疗机构管理条例实施细则》第七章第七十七条第二项的情形，应当给予大邑XX口腔诊所，责令停止执业活动，没收非法所得、器械、药品，并处以3000以上10000以下的罚款的行政处罚。由于此案中涉及非法器械，但未查见该诊所收款登记或凭据，未查见非法药品，按照《成都市规范行政处罚自由裁量权实施办法》（成都市人民政府第185号令）第十二条第（二）项第2目的规定，予以一般幅度裁量，最终处以没收非法器械，罚款人民币6500元的行政处罚。

2、“执业人员”涉嫌非医师行医，涉嫌违反了《中华人民共和国执业医师法》第二章第十四条的规定，予以另案处理。

3、于现场查见的其余四名大邑XX口腔工作人员（服务人员1-4）因未查见有多带带或协助开展诊疗活动的行为，故不予处罚。 

【案件评析】

一、主体的认定

本案中，大邑XX口腔诊所取得了个体工商户营业执照，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。应当将大邑XX口腔诊所认定为行政违法主体。

二、违法事实的认定

大邑XX口腔诊所虽然取得了《大邑县卫生和计划生育局关于同意设置大邑XX口腔诊所的批复》（大卫计发〔2016〕139号）、《设置医疗机构备案书》、《设置医疗机构批准书》（批准文化：大卫医准字〔2016〕4号），《大邑县医疗机构行政许可审批事项技术审查意见书》，但直至2017年6月5日尚未取得《准予行政许可决定书》、《医疗机构执业许可证》，仍应视为机构无证，由于该诊所“执业人员”在此前提下开展诊疗活动，故该口腔诊所未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的违法事实成立。

三、非法器械认定

在案发现场，查见位于“顾客1”身下的牙科综合治疗机一台；于治疗室操作台上查见不锈钢椭圆形治疗盘一只，内存放有棉球4只（其中肉眼可见带血棉球3只），牙科治疗工具6把（镊子一把、口镜一只、放大镜一把、牙锤一把、针形工具两把）；于治疗室壁柜内查见UDS-J型超声洁牙仪一台，与《洁牙卡登记》上面“顾客2”2017年6月3日为顾客洁牙活动信息相对应。

2017年6月5日，大邑县卫生和计划生育局通过《卫生行政执法事项审批》，对大邑XX口腔诊所下达《证据先行登记保存决定书》，并于2017年6月7日通过《卫生行政执法事项审批》，对大邑XX口腔诊所下达《证据先行登记保存处理决定书》，将该诊所内查见以上器械作为本案证物随案处理。2017年6月14日，大邑县卫生和计划生育局对大邑XX口腔诊所下达《行政处罚决定书》（大卫医罚〔2017〕6号），对以上器械予以没收。

四、法律适用

1、《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》（卫政法发〔２００５〕３５７号）的规定：“医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习，但不得独立从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》处理。未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，按照《执业医师法》第三十九条的规定处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》第六十一条的规定处理。”

2、《医疗机构管理条例》第四章第二十四条的规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”

3、《医疗机构管理条例》第六章第四十四条的规定：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”

4、《医疗机构管理条例实施细则》第七章第七十七条第二项的法律规定：“对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款：（二）擅自执业的人员为非卫生技术专业人员”

5、《成都市规范行政处罚自由裁量权实施办法》（成都市人民政府第185号令）第十二条第（二）项第2目的规定“罚款为一定幅度数额的，应当在最高额与最低额之间划分三个以上阶次（最高额与最低额比值为四倍以上的，应当按倍数额划分处罚阶次）”

【思考建议】

1、直至本案结束，监督员按照《洁牙卡登记》中登记的联系方式多次与“顾客2”进行联系，最终未取得联系；而监督员虽取得了“顾客1”的《询问笔录》，但未取得“顾客1”的居民身份证等身份证明材料，笔者认为在查办该类案件时，应加强对顾客证人证言及其身份的取证。

2、在本案中，由于现场未查见该诊所收款登记、凭据、非法药品，通过对“执业人员”、“服务人员1-4”、“负责人”、“顾客1”的询问，部分人员不清楚收费情况，部分人员称由于牙科诊疗一般在完成整个疗程后收取费用，故对两名顾客均未收取费用。笔者认为对此类案件，应加强对违法所得的调查和核实。

3、此案中应进一步增加证据材料的多样性，加强使用音频、录像等佐证材料，多渠道印证违法事实。

（大邑县卫生计生监督执法大队供稿）