——什邡市卫生和计划生育监督执法大队 刘俊磊

一、案情介绍

2017年4月28日9时30分什邡市卫生和计划生育监督执法大队卫生执法人员对什邡市某美容店进行监督检查时发现该美容店内摆放有一台E光美容仪、2台“去红血丝机”、贴有“无菌室”标签的房间内存放有大量药品、医疗用品、使用后的注射器及针头，执法人员现场对相关涉案证据进行了先行登记保存并拍照。随即对该美容店涉嫌未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展医疗美容服务的行为予以立案，并立即展开了相关调查。

通过调查显示，该美容店的经营者马某承认什邡市某美容店是和成都某医疗美容门诊部有合作意向后开办的，当顾客有其他医疗美容的需求时，就联系成都某医疗美容门诊部的老师，由什邡市某美容店提供场所，由成都某医疗美容门诊部的老师到该美容店来开展医疗美容操作。

二、处罚决定

经过执法人员合议后，认为在检查中发现的2台“去红血丝机”，经核查，与本案无关，已退还给什邡市XXXX美容店；E90型E光美容仪，经核查，该设备是成都XX医疗美容门诊部的老师用来做顾客冰点脱毛的，应予以没收；现场查见的一次性使用手术单27个、一次性使用医用橡胶检查手套、止血钳2把、医用镊子2把、医用剪刀2把、聚肌胞注射液41支、盐酸利多卡因注射液28支、盐酸肾上腺素注射液13支、75%乙醇7瓶、带线缝合针43个、头孢克肟胶囊6盒、阿昔洛韦片5盒、阿莫西林胶囊8盒、手术刀架1把、一次性针头8个、一次性使用静脉输液针、一次性使用无菌注射器带针146具、一次性使用袋式输液器18个、外科纱布敷料46个、氯霉素滴眼液26盒、阿昔洛韦乳膏2支、无菌输液贴1盒、红霉素软膏7支、氯化钠注射液122瓶、医用药棉（球）1袋，是成都某医疗美容门诊部的老师为了方便开展医疗美容服务项目，从成都某医疗美容门诊部带过来放在该美容店内的，属非法药品、器械，应予以没收。

鉴于当事人违法行为被发现后，已停止开展医疗美容服务，拆除医疗美容广告，承诺不再从事违法活动，因美容费是成都某医疗美容门诊部的老师收走的，当事人也未建立有收入账册，且该店的医疗美容收费单据及相关金额无法提供，故非法所得无法计算；依据《医疗美容服务管理办法》第二十八条、《医疗机构管理条例》第四十四条和《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》规定依法对当事人作出：没收非法药品、器械，并罚款人民币4000元整的行政处罚。行政处罚决定作出后，当事人未提出复议，也未提起诉讼，该案已于2017年6月9日结案。

三、讨论分析

（一）如何界定鉴别美容仪器，以及这些美容仪器是否用于医疗美容，是本案的争议焦点。本案涉及多个美容仪器，且许多都具有医疗美容和生活美容的功能，本案调查过程复杂，在现场检查中发现的仪器设备，可以用于医疗美容，也可以用于生活美容，违法行为的定性不好确认，根据当事人在询问笔录中陈述的情况，E90型E光美容仪，这种仪器的功能是通过脉冲光结合射频，来穿透表皮层，达到脱毛的效果，属于专门用于医疗美容的仪器，而2台去“去红血丝机”这种仪器是即可以用于医疗美容，也可以用于生活美容的仪器，通过调查，确认了该设备与本案无关。

在案件的合议讨论中，一些意见认为，虽然没有证据证明当事人使用过上述仪器用于医疗美容，但是同样没有证据证明当事人没有使用过上述仪器用于医疗美容，所以上述仪器只要能用于医疗美容的，就应该予以没收，防止当事人使用，而另一种意见则认为，正是因为检查中调取的证据材料即不能证明上述仪器没有用于医疗美容服务，也不能证明上述仪器曾用于医疗美容服务，在这种情况下，就不能认定当事人将上述仪器用于了医疗美容，因为行政处罚作出决定，靠的是扎实的证据证明。案件合议最终采纳了后一种意见，认为行政处罚案件，还是应该用证据定案，并保障行政相对人的合法权利。前一种意见虽然有预防行政违法行为发生的作用，但是在没有违法行为出现时，预设一个违法事实，扩张了公权力的使用，而这种权力的扩张是对当事人合法权利的侵害。

（二）由于中小型的生活美容店普遍没有使用正规的增值税发票，使用的仅仅是本店自制的收款收据，甚至没有任何收款凭证，导致执法人员能够在现场收集到收款收据十分有限。在本案中，卫生执法人员发现顾客是以先付定金的方式进行交费，仅仅是在顾客客情表上注明，并不能作为非法所得的直接认定依据，故视为无违法所得。

四、结语

该案是中小型生活美容场所开展医疗美容的典型案例，当事人的违法行为具有典型性，目前许多美容场所都购置了美容仪器，这些仪器有些具有生活美容功能，有些具有医疗美容功能，如何从中发现违法开展医疗美容活动的行为，以及如何查处这些行为，本案具备了一定的普遍性和探索性，并且在案件合议中，行政机关能够不用推测得出结论，排斥想象办案，这使依法行政落在实处，也是行政法治精神的体现。