【案情介绍】

2015年10月27日，有网民在某市麻辣论坛上反映“某医院医生谯某私自向病人卖药”。经查，谯某为某医院在职妇产科医师，于2015年5月至2015年10月期间，在医院工作时私自向来院看病的患者推销在院外购买的某品牌“排毒养元基础贴”，共销售该产品价值3000余元。

执法人员向某医院副院长、谯某、患者马某分别作了询问调查，调取了谯某身份证、《执业医师资格证书》、《执业医师执业证书》、《专业技术职称证书》复印件；副院长身份证、任职证明复印件；某医院《关于印发〈职工奖惩规定〉的通知》原件；收集了国家卫生和计生委《国家中医药管理局关于印发加强医疗卫生行风建设“九不准”的通知》（国卫办发〔2013〕49号）文件。

经监督机构合议认为，谯某的行为违反了《执业医师法》第二十七条，依据《执业医师法》第三十七条第十项的规定，拟对谯某作出暂停执业的行政处罚，依照重大行政处罚程序提交市卫生计生委进行集体讨论后，决定给予谯某暂停一年执业活动的行政处罚。其后，监督员到该医院进行了多次回访，未发现谯某继续从事医疗执业活动。同时，该医院提交《关于谯某同志工作变动的通知》，证明医院已将谯某由原门诊妇产科调整到医护部从事非医疗工作。

【调查情况】

执法人员向某医院副院长周某、当事人谯某、患者马某分别做了询问调查：

一、 医师谯某在笔录中承认：自己为某医院在职妇产科医师，2015年5月从某美容院张某处以每盒398元的价格购买了20盒某品牌“排毒养元基础贴”，共计7960元。2015年5月至10月，在上班时间私自向来院看病的患者推销该产品共8盒左右，收入3000余元，其中3盒卖给了患者马某。医院并不知晓谯某向患者推销产品的行为。

二、患者马某在笔录中证实：自己到某医院妇产科门诊看病时，该医院妇产科门诊医师谯某向其出售了3盒某品牌“排毒养元基础贴”，每盒398元。购买地点为谯某的办公室，购买时支付了现金给谯某。

三、某医院副院长周某证实：当事人谯某出售的不是医院的药品，医院不知晓当事人的这一行为。医院组织学习了卫生计生委“九不准”的规定，在医院《职工奖惩规定》中也载明医师不得向患者推销产品。

为了进一步证实谯某自诉事实，明确谯某购买、出售该产品的数量和价格，同时对该产品进行进一步的了解，执法人员联系了举报投诉人和美容院的张某。但遗憾的是，经多次电话联系及实地查看，没有联系到举报投诉人和张某，谯某购买、出售该产品的数量和价格没有得到进一步的证实。

【案情分析】

    根据《执业医师法》第三十七条第十项“利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的”的描述，执法人员在违法事实的认定上着重考虑了以下四个关键点：1、当事人是执业医师；2、当事人在执业活动中利用职务之便；3、当事人牟取了利益（争议焦点）；4、当事人牟取的是不正当利益。

办案人员调取了谯某医师执业资质，证明当事人是执业医师；该院副院长、当事人、患者的询问笔录均表明谯某是在上班期间向患者推销的产品，证明当事人在执业活动中实施了违法行为；谯某询问笔录中承认将自己所购的物品出售给患者获取现金，证明当事人牟取了利益；违反了卫生计生委“九不准”的规定，证明当事人牟取的是不正当利益。

【争议要点】

该案案情简单，证据固定也不难。但在违法事实的认定上存在争议。由于对获利的理解不同，第3点“当事人是否牟取了利益”成为了大家争议的焦点。

当事人自诉以398元一盒的价格购买，又以398元一盒的价格卖出，中间没有价格差。那我们能否认定其牟取了利益呢？经过合议组讨论后形成一致意见：“利益”不仅仅指经济上的利益，还包括其它所有个人或团体所需要或想获得的东西。当事人将自己所购的物品出售给患者获取现金，相当于把自己的东西卖了出去，将实物换成了现金，应当认定为牟取了利益。

【思考建议】

一、理清办案程序，思路清晰，找准关键点。

    在我们的日常监督执法过程中，我们的监督员应当依照发现问题，找出这些问题违反的法律法规条款，然后再根据相应的罚则按照《行政处罚法》规定的程序进行处罚。

在本案中，执法人员的办案思路、步骤如下：

1、接到举报投诉，根据举报投诉的内容，展开调查；

    2、根据调查情况，锁定违法事实（本案中，办案人员与稽查室、法律顾问及时有效沟通，理清确定违法事实的关键点，有的放矢各个击破，思路更为清晰）；

    3、找准违法事实的法律依据（在合议中可以提出不同观点，大家充分讨论）；

    4、事实清楚，证据确凿，依程序做出行政处罚。

二、加大处罚后监督，寻求更有效的监管模式。

由于医疗机构医护人员相对紧缺，医疗机构负责任人和医师不能正确认识暂停执业活动行政处罚的含义，医师在受到暂停执业或者吊销医师执业证书的行政处罚后，继续违法从事执业活动的现象屡有发生。这就要求我们的执法人员加大处罚后监督，防范此类行为的发生。本案中，卫生计生行政部门以在医院职工大会宣读处罚决定、全系统通报等方式对谯某的违法行为进行公开，执法人员要求医疗机构提供了对谯某进行岗位调离的证明，到医院多次进行回访，都是加强处罚后监管的一种方式。

    三、注意对医师个人执业行为处罚时的沟通，处罚与教育相结合。  

     一方面医生工作压力大、风险高，存在非主观故意的差错事件，当前医疗环境不理想，医患关系不和谐，医患矛盾容易激化；另一方面，个别医师草率马虎，不负责任，确实存在危害职业声誉的不良行为。这些都是造成对医师个人执业行为举报投诉增多的因素。以往，我们对医疗机构的处罚较多，对医师个人违法违规行为的处罚相对较少。在我们办理此类案件的时候，应当多与医师交流，避免医师出现过激行为。同时让其充分了解我们对违法行为进行处罚的必然性，和医师行业依法执业的必要性，处罚与教育相结合，取得理想的执法监督效果。