非法行医罪在刑法中归于妨害社会管理罪（章罪名）中的危害公共卫生罪（节罪名）。《中华人民共和国刑法》第三百三十六条的非法行医罪：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。犯罪客体是国家医疗管理制度和就诊人的人身权利。行医是以实施医疗行为为业的活动，属于典型的刑法学中法定一罪一类中集合犯中的职业犯。职业犯是指：将一定犯罪作为职业或业务反复实施的犯罪。职业犯要求行为人主观上具有反复、多次实施犯罪行为的意思，其次，要将犯罪行为作为一种业务、职业而反复多次实施。只要性质上是要反复、继续实施的，或者只要行为人是以反复、继续实施的意思实施犯罪活动的，其一次实施犯罪行为时，就可能被认定为职业犯。再次，不要求行为人将犯罪行为作为唯一职业，行为人在具有其他职业的同时，将犯罪行为作为副业、兼职的，不影响职业犯的成立。最后，不要求具有不间断性，只要行为具有反复实施的性质，即使具有间断性，也不影响对职业犯的认定。

对非法行医罪的认定应注意以下几个问题：

一、非法行医罪是危害公共卫生的犯罪。具体而言是危害不特定患者或者多数患者生命、健康的犯罪，而不是单纯违反医疗机构管理的行为。因此，如果行为人只是针对特定的个人从事医疗、预防、保健等活动，就不可能危害公共卫生。只有当行为人将行医作为一种业务活动而实施时，才可能危害公共卫生。

二、认定是否行医即行为人是否将医疗、预防、保健作为业务时，应该根据行为人的行为方式、时间、场所等进行判断。判断时应注意以下几点：第一，只要性质是要反复、继续实施的，或者只要行为人以反复、继续实施的意思从事医疗、预防、保健活动，其第一次行医就是一种业务活动，在首次诊疗活动中被查获的，也属于非法行医，但是否构成犯罪则是另一回事。第二，行医虽是一种业务行为，但并不要求行为人将行医作为唯一执职业，行为人在具有其他职业的同时，将行医作为副业、兼职的，也属于非法行医，如基层执法经常遇见这样一种情况，行为人多数时间在外务工，偶尔回乡后从事医疗、预防、保健活动，这类情况在日常案件中屡见不鲜，这种行为同样属于非法行医行为。第三，行医行为不要求具有间断性质，只要行为是反复实施的，即使具有间断性质，也不影响对业务性质的认定。如某人2007、2010年分别因非法行医受到卫生行政部门的行政处罚，即使行医时间间断，也足以说明其行医行为的反复实施性质，应认定为非法行医罪。第四，不能因为行为人在一次特定的医疗等活动中收取了报酬，就认定为非法行医。收取报酬只是认定是否业务行为的根据之一，而非唯一根据。

三、犯罪主体必须是未取得医生执业资格的人，已取得医生执业资格的人行医，即使没有办理其他的有关手续，也不成立本罪。根据最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2008年4月28日最高人民法院审判委员会第1446次会议通过，根据2016年12月12日最高人民法院审判委员会第1703次会议通过的《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》修正），有下列情形之一的应认定为“未取得医生执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

具有医生执业资格的人，教唆或者帮助没有取得医生执业资格的人非法行医的，成立非法行医罪的共犯（教唆犯或帮助犯），但不构成共同正犯。例如，取得医生执业资格的人雇请未取得取得医生执业资格的人和自己共同行医，成立非法行医罪的共犯。

非法行医罪要求行为人主观上是出于故意，即明知自己未取得医生执业资格却非法行医。尽管平时处理的非法行医者大多出于盈利目的，但我国刑法并没有规定以营利为目的是非法行医罪的犯罪构成条件，故不以营利为目的的非法行医行为也可能成立本罪。

成立非法行医罪还要求情节严重，根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“情节严重”是指：（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。固情节显著轻微，危害不大的非法行医行为不能认定为犯罪，只适合适用卫生行政部门的部门规章进行行政处罚。

在认定非法行医罪时，还要注意与其他犯罪相区别。如行为人采用封建迷信等方法为他人治病的，不属于非法行医；采用迷信、邪教方法致人死亡的，应适用刑法第三百条，成立组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪。声称自己的“药品”能够治好某种疾病，使他人信以为真而购买，或者以行医为名采取非法手段取得他人财物的，也不是非法行医，只能视性质和情节认定为诈骗、盗窃、生产、销售假药，生产、销售劣药等罪。不具有医生执业资格的人，没有反复、继续实施的意思，偶尔为特定人医治疾病的，不成立非法行医罪。

（邛崃市卫生计生监督执法大队供稿）