梓潼县卫生和计划生育监督执法大队—杨会龙

【案情介绍】

某县卫计局执法人员于2017年5月9日对某诊所进行日常监督检查时发现该诊所《医疗机构执业许可证》核准的诊疗科目为中医内科；该诊所医师仇某的《医师执业证书》的执业地点为：XX卫生院，执业类别：妇产科。现场查得仇某开具的药品处方签4张；仇某记录的门诊日志中有“取环、安环、药流、人工流产”等诊治项目；在诊所内还查获有“妇查冲洗、取环”等收费项目的收费票据10张以及取环器、送还器等妇科诊疗器械23件。诊所门口张贴的医师仇某的简介中有可以取环、放环、人工流产、接生”等字样，执法人员对现场检查情况进行了全程摄像。

取得的证据：现场笔录；现场摄像；诊所负责人冯某及医师仇某询问笔录；仇某记录的门诊日志1本以及开具的药品处方4张；妇科诊疗器械23件；有“妇查冲洗、取环”项目的收费票据10张；诊所职工花名册及“医师聘用合同”；仇某《医师资格证书》及《医师执业证书》复印件；诊所《工商营业执照》、《医疗机构执业许可证》以及冯某身份证复印件。

经过进一步调查，某县卫计局认定1、XX诊所使用医师仇某为他人实施安环、取环、人工流产的行为违反了《四川省人口与计划生育条例》第二十一条第三款的规定，依据《四川省人口与计划生育条例》第三十三条和《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条的规定，经合议并报领导审查批准，对当事人作出了：警告；没收违法所得345元；罚款10000元整的行政处罚。当事人自觉履行了处罚决定。 2、当事人使用未在该诊所取得处方权的医师仇某开具处方的行为违反了《处方管理办法》第八条、第四十七条的规定，根据《处方管理办法》第五十四条责令当事人立即改正违法行为，作另案处理。        3、当事人超出《医疗机构执业许可证》核准的诊疗科目开展妇科专业、计划生育专业诊疗活动的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十七条之规定，根据《医疗机构管理条例》第四十七条的规定责令当事人立即改正违法行为，作另案处理。

另外，针对医师仇某在未取得处方权的XX诊所内为患者开具处方的行为，按照《处方管理办法》第五十七条的规定，依据《执业医师法》第三十七条的规定，给予仇某警告的行政处罚。（另案处理）

【案件评析】

一、违法主体的认定

本案中XX诊所是一家持有《医疗机构执业许可证》的合法医疗机构，其《营业执照》登记的经营者以及机构名称与《医疗机构执业许可证》登记的相关信息完全一致，而医师仇某则是冯某聘请到该诊所的执业医师，因而将XX诊所(经营者:冯某)作为违法责任主体认定符合法律规定。

二、违法行为及证据认定

本案调查过程中，执法人员根据仇某门诊日志上记录的曾在该诊所接受过取、放节育环及人工流产手术的患者信息，逐一进行电话核实，希望能取得相关患者的笔录，但是最终未取得患者笔录。但是根据现场笔录，现场摄像，仇某记录的门诊日志及开具的药品处方，加上现场查获的妇科诊疗器械、有“妇查冲洗、取环”等收费项目的收费票据以及诊所门口张贴有”可以取环、放环、人工流产、接生”等字样的宣传广告资料辅以诊所负责人冯某、医师仇某的询问笔录，这些证据形成了环环相扣的证据链，足以认定XX诊所非法开展计划生育技术，超范围开展诊疗活动，以及使用未取得处方权人员开具处方的违法事实。

三、违法所得认定

由于个体诊所管理不规范，既没有财务账薄，也没有按照规定时限保存处方和收费票据存根，加之未取得患者笔录，因而只能根据收费票据上涉及的金额来认定违法所得，最终仅能确认违法所得345元。

四、行政处罚裁量和法律适用

根据当事人违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度，按照《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》规定的行政处罚裁量标准，执法人员将当事人的违法行为认定为一般违法行为，并按照一般违法行为对处罚种类和罚款数额进行裁量后作出了如下行政处罚事先告知：

当事人为他人实施安环、取环、人工流产、清宫手术的行为违反了《四川省人口与计划生育条例》第二十一条第三款“个体医疗机构不得从事计划生育手术”的规定，根据《四川省人口与计划生育条例》第三十三条“有下列行为之一的，按照《中华人民共和国人口与计划生育法》的有关规定处理：(一)非法为他人施行计划生育手术的;”和《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条“违反本法规定，有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）非法为他人施行计划生育手术的；”之规定，拟对当事人作出警告；没收违法所得345元；罚款15000元整的行政处罚。

案发后当事人主动将用于开展计划生育手术的诊疗器械进行了封存，及时辞退了医师仇某，积极组织医护人员学习了卫生计生法律法规。 收到X县卫计局《行政处罚事先告知书》后，当事人在规定的时限内递交了从轻处罚的申请书并提交了整改报告，卫生执法人员对整改情况进行了陈述申辩复核和跟踪检查，认定当事人具备《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；”规定的从轻处罚情节，经再次合议并报领导审查批准，某县卫计局最终对当事人的非法为他人实施计划生育手术的违法行为作出了：警告；没收违法所得345元；罚款10000元整的行政处罚。

【思考建议】

一、关于“非法为他人施行计划生育手术的”行为思考

计划生育手术是指在计划生育服务中为达到节制生育，控制人口增长的目的所施行的相关手术。主要包括：宫内节育器放置术和取出术，人工流产，男女节育术，中期流产术，皮下埋植避孕术，输卵管或输精管复通术等。实施计划生育手术，要依法进行，非法为他人实施计划生育手术，必须承担相应的法律责任,不能姑息。

二、违法行为涉及的物品的处理

本案中，执法人员在现场发现的用于计划生育手术器械23件，通过证据先行登记保存处理决定的形式，做出了将药品器械随案一并处理的决定。但值得注意的是，本案依据《中华人民共和国人口与计划生育法》第36条进行处罚，该条款并未规定如何对违法行为涉及的药品器械进行处理。某县卫计局只能将案件中涉及的手术器械出具卫生监督意见书要求当事人予以封存，不得使用。即或是按照《医疗质量管理办法》对当时进行处理，也是责令限期整改，逾期不整改的，才给予行政处罚，这也符合《行政处罚法》立法的本意。因此我们呼吁对违法法案件使用的专科器械及药品处置出台相关法律法规予以规范。

三、同一主体多个违法行为的处罚原则

在卫生监督执法过程中，经常会遇到一个案子中被处罚的当事人存在多种违法行为的情况。多种违法行为的社会危害性相对比较大，若是简单的择一重罚，而不是合并处罚，可能会出现对违法行为漏罚的情形。案件的承办人制作《行政处罚事先告知书》 和《行政处罚决定书》时，对多个违法行为违反的条款和处罚适用的条款要分别进行阐述，并对多个违法行为要分别进行裁量，最终合并处罚。

正确适用合并处罚，有利于复议、诉讼等监督程序的顺利进行。避免行政处罚因适用法律错误或量罚失当等原因导致行政败诉。

四、视听证据的使用

本案中执法人员对刚开始并不配合调查的冯某诊所进行了现场检查全程录像，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定，收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当提供原始载体；提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作进过。因此，调取和制作视听资料的，应当由执法人员形成一份笔录，内容应包括：制作人员、制作时间、制作方法和经过、是否经过剪辑或改变以及内容记录等。本案中执法人员仅将视频制作人员、制作时间、视频说明等信息交由当事人签字确认后张贴于视频资料盘，并没有将制作方法和经过、是否经过剪辑或改变以及内容记录等信息制作笔录，视为瑕疵，应当加以改进。