【案情介绍】

        2017年6月7日，宜宾县卫生和计划生育局行政执法人员在对XX口腔诊所进行卫生监督管理中发现：在该诊所消毒室右边的更衣室内有一台牙片机，牙片机机型MSD-Ⅲ（电源电压220V-单相，电源频率电阻50HZ≤2π，额定容量65KV 1.5MA，生产厂家：福建梅生医疗科技股份有限公司）

     经调查，牙片机是该诊所购买后为患者做根管治疗时使用的，在患牙充填完后，用牙片机检测充填是否完整和到位。该诊所牙片机未进行建设项目职业病危害放射防护预评价。

       该诊所未进行建设项目职业病危害放射防护预评价擅自从事放射诊疗工作的行为违反了《中华人民共和国职业病防治法》第十七条第一款的规定，依据《中华人民共和国职业病防治法》第六十九条第一项的规定进行处罚。因此，给予本案当事人XX口腔诊所（负责人：吴XX）警告的行政处罚，并责令其立即停止放射诊疗工作。

【案件评析】

      （一）主体认定

        XX口腔诊所取得了《医疗机构执业许可证》、《工商营业执照》。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条的规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。因此，认定本案的违法主体为XX口腔诊所（负责人：吴XX）。

     （二）法律适用

        XX口腔诊所未进行建设项目职业病危害放射防护预评价擅自从事放射诊疗工作的行为违反了《《中华人民共和国职业病防治法》第十七条第一款的规定：新建、扩建、改建建设项目和技术改造、技术引进项目（以下统称建设项目）可能产生职业病危害的，建设单位在可行性论证阶段应当进行职业病危害预评价。依据《中华人民共和国职业病防治法》第六十九条的规定：建设单位违反本法规定，有下列行为之一的，由安全生产监督管理部门和卫生行政部门依据职责分工给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令停建、关闭：（一）未按照规定进行职业病危害预评价的。本案当事人在执法人员发现其违法行为的时候，及时终止了该违法行为，因此，给予警告的行政处罚。

【思考与建议】

         XX口腔诊所存在未进行建设项目职业病危害放射防护预评价和控制效果评价，未对放射诊疗设备进行检测和检查，未取得《放射诊疗许可证》，诊疗活动超出《医疗机构执业许可证》登记范围的行为。未进行建设项目职业病危害放射防护预评价，违反了《中华人民共和国职业病防治法》第十七条第一款的规定：新建、扩建、改建建设项目和技术改造、技术引进项目（以下统称建设项目）可能产生职业病危害的，建设单位在可行性论证阶段应当进行职业病危害预评价；未进行建设项目职业病危害放射防护控制效果评价，违反了《中华人民共和国职业病防治法》第十八条第三款的规定：建设项目在竣工验收前，建设单位应当进行职业病危害控制效果评价；未对放射诊疗设备进行检测和检查，违反了《放射诊疗管理规定》第二十条第一项的规定：新安装、维修或更换重要部件后的设备，应当经省级以上卫生行政部门资质认证的检测机构对其进行检测，合格后方可启用；未取得《放射诊疗许可证》，违反了《放射诊疗管理规定》第十六条第二款的规定：未取得《放射诊疗许可证》或未进行诊疗科目登记的，不得开展放射诊疗工作；《医疗机构执业许可证》上未核准医学影像科，诊疗活动超出《医疗机构执业许可证》登记范围，违反了《医疗机构管理条例》第二十七条的规定：医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。

      本案有多项违法行为，应依据何种法律法规进行处罚呢？本案调查人员认为：

      1.不适用于诊疗活动超出《医疗机构执业许可证》登记范围，依据《医疗机构管理条例》第四十七条进行处罚。因为《放射诊疗管理规定》第十六条第二款有关于进行医学影像诊疗科目登记的规定，故本案更适用于特别规定，不适用于《医疗机构管理条例》。

       2.不适用于对其未进行建设项目职业病危害控制效果评价，依据《中华人民共和国职业病防治法》第六十九条第五项及未对放射诊疗设备进行检测和检查，依据《放射诊疗管理规定》第四十一条第三项进行处罚。因为医疗机构要进行建设项目职业病危害放射防护预评价和控制效果评价、场所和放射诊疗设备检测和检查，其先决条件是进行建设项目职业病危害放射防护预评价，否则后续程序将无从谈起。故不适用于《中华人民共和国职业病防治法》第六十九条第五项及《放射诊疗管理规定》第四十一条第三项进行处罚。

       3.不适用于对其未取得《放射诊疗许可证》，依据《放射诊疗管理规定》第三十八条第一项进行处罚。在执法实践中，遇到医疗机构在开展放射诊疗活动而未办理《放射诊疗许可证》的情况，很容易就未取得放射诊疗许可用《放射诊疗管理规定》第三十八条第一项进行处罚，其实这是一个误区。原因有：(1)进行建设项目职业病危害放射防护预评价是先决条件，是医疗机构开展放射诊疗活动应进行的第一个步骤；(2)《放射诊疗管理规定》第四十条有明确规定：医疗机构违反建设项目卫生审查、竣工验收有关规定的，按照《中华人民共和国职业病防治法》的规定进行处罚；(3)《中华人民共和国职业病防治法》是法律，《放射诊疗管理规定》是部门规章，根据上位法优于下位法的规定，应优先适用于《中华人民共和国职业病防治法》；(4)从处罚力度上，《中华人民共和国职业病防治法》第六十九条的规定“建设单位违反本法规定，有下列行为之一的，由安全生产监督管理部门和卫生行政部门依据职责分工给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令停建、关闭：（一）未按照规定进行职业病危害预评价的”，《放射诊疗管理规定》第三十八条的规定“医疗机构有下列情形之一的，由县级以上卫生行政部门给予警告、责令限期改正，并可以根据情节处以3000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》：（一）未取得放射诊疗许可从事放射诊疗工作的”，由此可见，《中华人民共和国职业病防治法》的处罚力度明显大于《放射诊疗管理规定》，如不按照前者用后者处罚，就有避重就轻、敷衍了事之嫌。

        综上所述，笔者建议若一个医疗机构既未进行建设项目职业病危害放射防护预评价和控制效果评价，又未对放射诊疗设备进行检测和检查、未取得《放射诊疗许可证》、诊疗活动超出《医疗机构执业许可证》登记范围，而擅自开展放射诊疗活动时，应以未进行建设项目职业病危害放射防护预评价，按《中华人民共和国职业病防治法》第六十九条第一项进行处罚。