威远县卫生和计划生育监督执法大队—赵存春、黎雅群

在近年的打击非法行医中，经常遇到执业医师、执业助理医生在未取得《医疗机构执业许可证》的场所擅自执业的问题，对此类违法行为在进行行政处罚时法律适用存在颇多争议，本文旨在本单位近期打击非法行医中的一案例对《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》适用进行探讨。

一、案情简介

2017年 06月06日，四川省威远县卫计局根据网上线索对位于某场所的“小曹疼痛调养室”进行检查，发现两名老年患者正在接受针炙，拔罐等诊疗活动。现场检查发现该店内存放有使用后的和未开封的平柄针、电子针治疗仪等用于开展针灸治疗的器械和医疗废物。经调查核实，曹某为威远县某医疗机构的执业助理医师，并未在该单位执业，现租赁某场所开展诊疗活动，曹某未取得《医疗机构执业许可证》。根据《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号），初步认定曹某未取得《医疗机构执业许可证》而擅自执业的行为属非法行医。但执法人员在该案适用《医疗机构管理条例》还是《执业医师法》出现了分歧，经过多次讨论，合议后，一致认为曹某的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条对其进行行政处罚。

二、法律选择适用分歧

本案在合议过程中对曹某未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的法律适用有两种不同意见：

一种意见认为曹某取得了执业助理医师执业证书，在没有取得《医疗机构执业许可证》的情况下，自己租赁场地擅自开展诊疗活动，违反了《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的相关规定，适用《执业医师法》和《医疗机构管理条例》进行处罚。但《执业医师法》是上位法，应当用《执业医师法》进行处罚。该行为违反了《执业医师法》第十九条第一款的规定，“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续;未经批准，不得行医。”，依据《执业医师法》第三十九条的规定，“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行的……”对曹某进行处罚。

另一种意见认为《执业医师法》第十九条第一款规定的是“申请个体行医的执业医师”，但本案中曹某为执业助理医师；《执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的……”中所指的医疗机构一词也存在争议。根据《医疗机构管理条例实施细则》第二条“条例及本细则所称医疗机构，是指依据条例和本细则的规定,经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构。”是指的合法的医疗机构；而《执业医师法》第三十九条中的医疗机构是指的没有经相关部门批准的，擅自开展的是非法的医疗机构，而对非法的医疗机构无相关条款进行定性和解释，同时在调查取证中也没有收集到任何本案当事人开办医疗机构的文字证据，因此不能用《执业医师法》进行处罚。而应依据《医疗机构管理条例》第四十四条对违法当事人曹某做出行政处罚。主要考虑《医疗机构管理条例》在法律语言上更为规范和严谨，从处罚依据及罚则上都较易适用。并且在《卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》（卫政法发[2015]81号）和《卫生部关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律有关问题的批复》（卫政法发[2005]428号）“中均指出按照《医疗机构管理条例》第四十四条规定进行处罚。卫生部作为医疗管理系统的最高主管机关，其发布的规范性文件对本系统的所有行政行为具有普遍约束力，可以作为下属行政机关作出行政行为的依据。

三、个人观点

（一）助理执业医师未经批准擅自开展诊疗活动慎用《执业医师法》第十九条相关规定。

（二）《执业医师法》没有对非法的医疗机构做出定性和解释，在实际工作中不能认定擅自开办的诊疗场所就是《执业医师法》三十九条中所指的医疗机构。检查中也没有相关证据证明他是擅自开办的医疗机构，在此情况下慎用《执业医师法》第三十九条进行处罚。