【案情简介】

    2017年03月30日，成都市金牛区卫生和计划生育局卫生监督员在某医院检查时，发现某张处方笺上有两名医生签名，某医院称两名医生均已离职，无法提供该两名医生的人员资质，仅能提供医生的身份证号。后监督员通过审批科管理系统查询，确认两名医生中XX为执业助理医师，于2015年9月16日在四川省达县么塘乡卫生院进行首次注册后，无其他转注册记录。另一名签字医生XX为注册在该医院的执业医师。某医院的行为涉嫌违反《处方管理办法》第八条的规定，据此立案调查。

【收集证据】

    主体证据：1、工商营业执照（正副本）复印件（1份）；2、医疗机构执业许可证（正本）复印件（1份）；3、授权委托书（1份）；4、法定代表人身份证复印件（1份）；5、受托人某某身份证复印件（1份）；6、情况说明（1份）。

    违法事实证据：1、处方笺（1份）；2、XX身份证复印件（1份）；3、XX从业经历（1份）；3、受托人某某询问笔录（1份）；4、人事某某询问笔录（1份）；5、XX劳动合同复印件（1份）。

【涉及的法律法规】

    1、《处方管理办法》第八条 经注册的执业医师在执业地点取得相应的处方权。经注册的执业助理医师在医疗机构开具的处方，应当经所在执业地点执业医师签名或加盖专用签章后方有效。

    2、《处方管理办法》第十二条 试用期人员开具处方，应当经所在医疗机构有处方权的执业医师审核、并签名或加盖专用签章后方有效。

    3、《处方管理办法》第五十四条 第一项医疗机构有下列情形之一的，由县级以上卫生行政部门按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定，责令限期改正，并可处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》：（一）使用未取得处方权的人员、被取消处方权的医师开具处方的；……

4、《成都市规范行政执法自由裁量权实施办法》第十二条第（二）第3目“法律、法规、规章对行政处罚的规定存在裁量空间的，应当细化、量化自由裁量标准：…（二）罚款数额标准应当划分为从轻、一般、从重。…3.只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的，一般处罚按最高罚款数额的百分之四十至百分之六十确定，从轻处罚按最高罚款数额的百分之四十以下确定。…”

【处罚情况】

    给予当事人罚款3000元的行政处罚。 

【案件评析】

    一、主体的认定

    某医院是一家合法的营利性医疗机构，在对某医院法定代表人授权的受托人进行询问时，受托人陈述某医院隶属于某公司，并由该受托人代表其法定代表人开具了情况说明为证，因此我们将该公司认定为违法主体暨本案当事人。处罚机关依据《工商营业执照》核准登记的名称确定当事人的主体名称，主体认定清楚，无疑义。

    二、法规的适用

    本案中，当事人的行为违反了《处方管理办法》第八条的规定，依据《处方管理办法》第五十四条第一项的规定进行处罚。

     三、自由裁量权的使用

     本案经过调查，无从轻、从重情节。根据《成都市规范行政执法自由裁量权实施办法》第十二条第（二）第3目“法律、法规、规章对行政处罚的规定存在裁量空间的，应当细化、量化自由裁量标准：…（二）罚款数额标准应当划分为从轻、一般、从重。…3.只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的，一般处罚按最高罚款数额的百分之四十至百分之六十确定，从轻处罚按最高罚款数额的百分之四十以下确定。…”的规定，给予当事人罚款3000元的行政处罚。

【违法事实的认定】

    本案在对违法事实的认定上有一个难点，根据《处方管理办法》第十二条的规定，试用期人员开具处方，应当经所在医疗机构有处方权的执业医师审核、并签名或加盖专用签章后方有效。由此说明医疗机构可以任用一部分处于试用期的人员开具处方，这些处方经所在医疗机构有处方权的执业医师XX审核、并签名的情况下是可以使用的。那么XX在签注处方笺当时是否处于试用期则成了该违法事实是否成立的关键要点。监督员向某医院人事调取了XX的劳动合同，劳动合同明确注明，XX的试用期为入职之日起三个月，但处方笺所载日期为XX入职后五个月。由此可以证明，XX在签注该处方笺时，已属于某医院的正式职工，但并未注册在某医院，未取得相应的处方权。

【思考建议】

    在实际的卫生计生监督执法工作中，使用未注册的执业助理医师开具处方的情况可能并不少见，需要证明其并非处于试用期是确认其是否违法的关键点。通常情况下可以要求该医疗机构出示该医生的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。可知若劳动合同未载明试用期，监督员可以根据劳动合同的期限推导出试用期最长的期限。

     另外，可能出现医疗机构未与医务人员签订劳动合同，这种情况下，可以通过调取该医务人员的工资卡记录、考勤记录、医疗机构的工资发放情况等各种手段，获得该医务人员的工作时限。根据《行政诉讼法》规定，对于行政诉讼法未尽之规定，参照《民事诉讼法》的相关规定。在未来的卫生计生执法工作中，可能面临的情况多样性会不断增加，卫生计生监督员应当丰富自己的执法工作知识及取证手段，与时俱进。

                      （金牛区卫生计生监督执法大队供稿）