——什邡市卫生和计划生育监督执法大队邱登勇

2016年，什邡市卫生执法监督大队根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的规定，对一起已被行政处罚两次未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业案移交公安机关，追究其刑事责任。

什么是非法行医罪呢？《刑法》第三百三十六条解释是：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕27号）中对“非法行医行为的解释是”包括五种情况：1、未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；2、被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；3、未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；4、家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

而作为执法部门，非法行医只有达到“情节严重”才符合立案追诉条件，而（法释〔2016〕27号）对“情节严重”的解释包括：1、造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;2、造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;3、使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；4、非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的;5、其他情节严重的情形。相信很多卫生监督员都注意到第4种所谓“二加一”移送条件，包括前文案件移送也是依据此条。而第1、2两项定义比较明确，第1条，国家是有明确的鉴定标准的；第2条传染病传播流行具有明文规定。那第3条呢？第5条呢？

“第3、使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；”打击非法行医过程中，通常发现非法行医者也有使用“秘方药品”的情况。法条所讲是“足以严重危害”即表示，即使就医者暂时没有出现身体损害，但也可以依据此条定罪，因为“足以严重危害”只是一种认定内容，并不表示就出现了危害后果，而这里，我们首先得确定使用的药品是“假药、劣药”。

根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条有下列情形之一的，为假药：1、药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；2、以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。按假药论处的情形有：1、国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；2、依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；3、变质的；4、被污染的；5、使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；6、所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。第四十九条药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。按劣药论处的情形包括：1、未标明有效期或者更改有效期的；2、不注明或者更改生产批号的；3、超过有效期的；4、直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；5、擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；6、其他不符合药品标准规定的。

而非法行医份子所谓的“秘方药品”，一般具有如下特点：没有批准文号、没有保质期和有效期、药品配方及成分不清楚、疗效夸大，包装材料简易等特点。

那么，我们是否可以认为“秘方药品”符合药品管理法关于假药的2、5、6或者劣药的1、2、4、5的规定将其认定为假药或者劣药？或者是否需要将药品调取证据后送到具有资质的检验机构进行检测？又或者通报食品药品管理局查处，然后根据食药局的结论，卫生部门认定其为涉嫌非法行医罪进行移交呢？这1条目前运用较少，一般是移交食药部门查处，但卫生部门依然要对“非法行医”违法行为本身进行查处，那这中间的部门衔接需要做好。

“第5、其他情节严重的情形。”作为法律条文的兜底条款，那么，这一条的解释由卫生行政机关认定，还是由司法机关认定？是否包括涉嫌非法金额巨大？危害群众人数众多等情况？笔者认为兜底条款既是一项为执法部门提供便利的条款，但是也由于其概念模糊不清，实际中适用起来比较困难。

（供稿：什邡市卫生和计划生育监督执法大队）