陈某非医师行医案

【案情介绍】

（一）案情摘要

2016年4月19日，一青年男性患者到某区卫生监督执法大队举报某市某医院收费不合理，检查不到位，给他做了包皮手术，造成身体损害，要求大队对医院进行查处。

2016年4月26日，5月3日，卫生监督员两次到某市某医院对举报内容进行调查核实，调查发现：患者（即举报人）于2016年2月到该院就诊，该院为患者做了包皮环切术、阴茎囊肿切除术、阴茎背神经阻断术和阴茎背神经调和术、激光祛疹及阴茎深静脉包埋术，手术者为护士陈某、其未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，无行医资质，经询问得知，是医院安排陈某在该院手术室为患者做手术。

另患者就诊当天，为患者接诊的为一名叫邓某的男性，邓某为一名执业助理医师，尚未注册到该医院（在试用期），故邓某在该院无处方权。邓某为患者开具了处方，处方笺上的签名为李某，李某是内江某医院外科执业医师，其提前在处方笺及治疗单上签字，再将处方笺及治疗单交给在该院无处方权的人员邓某使用，邓某为患者开具了临床诊断为包皮过长的治疗处方，且处方已执行，而在患者就诊过程中，李某均未参与，也未对邓某开具的处方进行审核。

（二）违法事实

1.邓某在该院无处方权。患者就诊时，由邓某独自为患者诊治，开具了处方笺，并且处方笺已执行。可认定某市某医院使用未取得处方权的人员开具处方（已另案处理）。

2.医院安排护士从事医师的工作已构成使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动（已另案处理）。

3.医师李某提前在处方笺及治疗单上签字，再将处方笺及治疗单交给在该院无处方权的人员邓某使用，李某未对开具的处方进行审核，该行为已构成未经亲自诊查签署诊断证明文件。（已另案处理）。

4.护士陈某未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》、其无行医资质，开展诊疗活动，为患者做手术，已构成非医师行医。

（三）相关证据

以上事实有现场笔录、患者询问笔录、医师李某询问笔录、当事人问笔录2份共5页、护士邓某询问笔录、医院负责人马某询问笔录、某市某医院《医疗机构执业许可证》复印件、某市某医院法定代表人授权委托书、某市某医院手术记录登记复印件、某市某医院提供患者《手术同意书》及《患者术中（探查）知情同意书》复印件、某市某医院职工花名册复印件、医师李某《医师资格证书》复印件、医师李某《医师执业证书》复印件、护士邓某《护士执业证书》复印件、当事人陈某《护士执业证书》复印件、患者李某居民身份证复印件、医师李某居民身份证复印件  马某居民身份证复印件、护士邓某居民身份证复印件、当事人陈某居民身份证复印件为证。

（四）法律依据

当事人陈某未取得《医师资格证书》及《医师执业证书》为患者李远波做手术，属非医师行医，其行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款“ 未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”的规定，根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其非法所得及其药品、器械、并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”应当予以行政处罚。

（五）案件处理

此案于2016年6月20日案件调查终结，合议决定给予当事人陈某罚款人民币50000元整的行政处罚。罚款超过20000元属于重大行政处罚，应由卫生行政机关组织集体讨论决定，2016年7月5日某区卫计局组织了相关人员对此案进行集体讨论。经过集体讨论，2016年7月7日，某区卫计局对当事人作出了罚款人民币50000元整的行政处罚。当事人接到《行政处罚听证告知书》后放弃陈述申辩及听证，并于2016年7月8日完全履行上述行政处罚。

【案情评析】

本案在举报人反映的主要问题是在医院做手术造成损害，卫生监督员在调查取证过程中没有局限于做手术这一个环节，而是深入调查，对整个诊疗过程做了详细的了解，对涉及到的医务人员逐一进行询问，从而发现了机构使用未取得处方权的人员开具处方以及医师李某未经亲自诊查签署诊断证明文件的违法行为。

    此案对涉案机构某市某医院和涉案人员医师李某均已另案处理。但另一涉案人员邓某在案发后与举报人产生了纠葛便离开了医院，因院方未保留邓某的相关信息，只在询问中得知邓某是河南省唐河县的人，曾注册在唐河县某乡镇卫生院，某区卫计局向唐河县卫生局发出协查函，请唐河县卫生局协助调查此人，但唐河县卫生局未能找到邓某本人，只提供了联系方式，但根据唐河县卫生局提供联系方式，办案人员也没能联系到邓某，电话处于无人接听状态。故此案未能对邓某进行处罚。

【思考建议】

（一）机构只核准了一级科目外科开展了二级科目泌尿外科手术是否应按照超出核准科目开展诊疗活动查处？

《卫生部关于医疗机构审批管理的若干规定》卫医发[2008]35号规定“禁止只登记一级诊疗科目的医疗机构开展技术复杂、风险大、难度大、配套设备设施条件要求高的医疗服务项目。”对照现行的《医疗机构手术分级管理办法》（试行），第七条“根据风险性和难易程度不同，手术分为四级：一级手术是指风险较低、过程简单、技术难度低的手术；二级手术是指有一定风险、过程复杂程度一般、有一定技术难度的手术；三级手术是指风险较高、过程较复杂、难度较大的手术；四级手术是指风险高、过程复杂、难度大的手术。”卫生监督员认为登记一级诊疗科目外科的医疗机构不得开展三级和四级手术。

该院为患者做了包皮环切术、阴茎囊肿切除术、阴茎背神经阻断术和阴茎背神经调和术、激光祛疹及阴茎深静脉包埋术的五项手术，其中包皮环切术属一级手术，激光祛疹、阴茎背神经阻断术、阴茎背神经调和术、阴茎深静脉包埋术暂未列入《手术分级目录》，所以这些手术的分级并不明确，这几项手术也不属于限制临床应用的医疗技术，且目前暂无法律法规明文规定禁止开展此几项技术，其风险、难度无从认定。故卫生计生行政部门对核准了一级科目外科的医疗机构开展了此几项技术尚不能进行查处。

（二）根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其非法所得及其药品、器械、并处十万元以下的罚款……”应没收其非法所得及其药品、器械，此案中当事人在医疗机构非医师行医，这种情形非法所得应如何认定？此案中，患者未直接向当事人支付手术费用，患者所支付的费用及当事人用于开展手术的药品及器械均归某市某医院所有，故未能对当事人予以没收其非法所得及其药品、器械的处罚。

（三）对护士为患者做手术应按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条非医师行医进行行政处罚还是按照《护士条例》责令改正？

本案在合议时，有卫生监督员提出护士从事医师活动不能按照非医师行医处罚，而应按照《护士条例》责令其改正。但《护士条例》中对护士从事医师工作没有相应的处罚条款，即使有相应的处罚条款，按照上位法优于下位法原则，也应该优先适用《中华人民共和国执业医师法》。因此笔者认为对护士按照非医师行医进行处罚是恰当的。

（四）未取得处方权的人员开具的处方，由有资质的医师没经过审核就签字，这类处方如何认定？

本案中李某提前在处方笺及治疗单上签字，再将处方笺及治疗单交给在该院无处方权的人员邓某使用，邓某用已经有医师签名的处方开药，最后形成的处方应该认定为由谁开具的，邓某还是李某？个人认为这类处方应该认定为由邓某开具的，李某虽在处方笺上签了字，但他签字是在处方开具之前，他并没有对最后形成的处方进行审核，以对机构以“使用未取得处方权的人员开具处方”进行处罚，对李某个人以“未经亲自诊查签署诊断证明文件”进行处罚。这二者是否冲突，监督员还存在疑惑。