仁寿县卫生和计划生育监督执法大队   漆龙星

在卫生和计划生育监督执法的实践中，只有准确认定“非法行医罪”，才能及时将涉嫌非法行医犯罪情形的案件及时移送属地公安机关，规避卫生监督员的执法风险。

《刑法》第三百三十六条第一款规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

准确认定“非法行医罪”，需要从犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面来分析。

    一、“非法行医罪”的主体

本罪的主体必须是未取得医生执业资格的具有刑事责任能力的人。既可以是中国人，也可以是外国人。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：

（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；

（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

    二、“非法行医罪”主观方面

本罪主观上出于故意，即明知自己未取得医生执业资格，却非法行医。行为人对病人伤亡结果存在间接故意的罪过而不是业务过失的罪过。因为，在认识因素上，行为人既对自己缺乏行医技能和控制病情发展的能力是明知的，又对病人在得不到有效及时治疗时会伤残直至死亡是明知的，所以不是疏忽大意的过失；在意志因素上，对病人的伤残、死亡采取了漠然视之，听之任之的放纵态度。

    三、“非法行医罪”的客体

本罪的客体是复杂客体，其主要客体是国家对医疗卫生工作的管理制度，次要客体是公共卫生。医师是关系到人民生命健康的特殊职业，为此，国家对这一行业严格管理。不仅统一实行医师资格考试制度，还统一实行医师执业注册制度。要求行医者既要具有良好的政治思想条件，还要具备一定的技术资格，保证医疗质量，保障人民健康。国家制定了一系列医疗卫生技术规范和制度，确保医疗卫生事业健康发展。非法行医，不仅扰乱了国家医疗卫生管理秩序，还侵犯了就诊人的健康和生命安全。“严重损害就诊人身体健康”包括两种情形：一是造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；二是造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。依据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。三级医疗事故对应“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”；二级医疗事故对应“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”。因为就诊人是不特定或多数的，所以侵犯了公共卫生。

    四、“非法行医罪”的客观方面

本罪客观方面表现为非法行医情节严重的行为。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：

（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；

（五）其他情节严重的情形。

综上所诉，符合“非法行医罪”全部犯罪构成要件，我们才能认定为“非法行医罪”。认定清楚了“非法行医罪”，我们卫生计生行政部门就能及时将案件移送属地公安机关，避免未及时移送公安机关造成严重后果，同时也规避我们卫生监督员自身的法律风险。