绵阳市游仙区卫生和计划生育监督执法大队  桑林

卫生监督员在日常工作中常说的一句话就是：执业助理医师不得多带带执业。这句话的依据就是《中华人民共和国执业医师法》第三十条执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。在乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构中工作的执业助理医师，可以根据医疗诊治的情形和需要，独立从事一般的执业活动。如果执业助理医师不是在乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构中独立从事诊疗活动该如何进行管理或给予相应的行政处罚呢？下面就由本人参与查处的一起执业助理医师蒙某在诊所多带带执业的案例进行简要的分析。

    1、案情介绍

1.1、案情概要：2016年8月5日，绵阳市游仙区卫生和计划生育监督执法大队接到群众投诉辖区内XX诊所聘请未注册医生坐诊，卫生监督员在对该诊所进行现场检查时发现，该诊所口腔科医生蒙某正在为一男性患者（黄某）进行口腔治疗。现场核查蒙某的医师资格证书显示其为执业助理医师，专业为口腔医学，类别为口腔，医师执业证书显示其注册执业地点为该诊所。

1.2、证据材料：该诊所《医疗机构执业许可证》正、副本复印件、现场笔录、法定代表人居民身份证复印件、法定代表人询问笔录、蒙某居民身份证复印件、蒙某医生资格证书及医生执业证书复印件、患者黄某询问笔录、现场拍摄数码照片。

1.3、处理结果：XX诊所安排口腔科执业助理医师蒙某多带带为患者黄某开展口腔诊疗的行为，违反了《医疗机构管理条例》第二十五条的规定，根据《四川省卫生厅关于执业助理医师从事执业活动有关问题的复函》（川卫函[2002]349号）的规定，依据《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理的规定，给予该诊所罚款人民币贰仟元整的行政处罚，同时责令立即改正违法行为。2016年9月2日该诊所自觉完全履行行政处罚，2016年9月3日结案。

    2、案情分析

本案在对XX诊所法定代表人进行询问得知，该诊所口腔科有两名医生，其中一名为执业医师请假返乡探亲，暂时未在岗，另一名医生为蒙某是执业助理医师，该诊所法定代表人因不愿影响诊所经济效益，在口腔科执业医师未在岗期间，安排了蒙某一人执业，蒙某在多带带执业过程中未给患者开具处方笺等相关医疗文书，所以在证据固定方面殊为不易。同时本案在以下几个方面值得探讨：

2.1、是否应对蒙某根据《中华人民共和国执业医师法》给予行政处罚？蒙某的行为确实违反了《中华人民共和国执业医师法》第二十二条第（一）项的规定，但是经过对法定代表人和蒙某的询问得知，蒙某知道执业助理必须在执业医师的指导下开展诊疗活动，且已经向法定代表人告知上述事项，法定代表人因为经济利益，仍安排蒙某多带带从事口腔诊所活动，综上蒙某的行为不具有主观性，同时根据《行政处罚法》第二十七条第二款当事人蒙某的轻微没有造成危害后果且立即纠正了违法行为，所以经合议未给予蒙某行政处罚。

    2.2、在法律适用方面。首先根据《中华人民共和国执业医师法》第三十条执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业，但是由于本案的特殊性没有对蒙某进行行政处罚，该诊所是否存在违法行为呢？很明显，蒙某的执业行为是在该诊所法定代表人的安排下进行的，那么如何对该诊所进行管理或行政处罚呢？纵观卫生行政所有法律、法规、规章和相关批复，仅有《四川省卫生厅关于执业助理医师从事执业活动有关问题的复函》（川卫函[2002]349号）针对执业助理医师在非乡镇医疗机构多带带执业有明确规定“执业助理医师未在执业医师指导下而独立从事执业活动，视为医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动，此种情形按医疗机构任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作来处理,可以依据《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条进行处罚。”其次，该复函能否作为行政处罚的依据？由于是2002年的复函目前是否仍具有法律效力？部分卫生监督员认为《执业医师法》是由全国人民代表大会制定并发布，针对该法律司法解释权应由最高人民法院、最高人民检察院或报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。虽然该复函请示了卫生部，但卫生部和四川省卫生厅对该法律没有司法解释权，所以该复函没有法律效力。反对意见认为该复函目前仍具有法律效力，有以下原因：1该复函已经对外发布且没有被废止，那么就具有法律效力的最基本特点即对人的效力：执业助理医师；对事的效力：必须在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业；空间效力：四川省；时间效力：发布日期二零零二年十一月二十九日至今。2根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）“法律、行政法规或地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能多带带施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或地方性法规不相抵触的，可以适用”，目前该复函没有被明文废止，在《执业医师法》2009年修改后仍能多带带执行，且不予《执业医师法》等修改后的法律不相抵触，综上，该复函仍具有法律效力，仍可以继续适用。

其次，具体适用哪部法律和哪项条款。部分监督员认为既然已经认定了该诊所的行为属于医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动，按使用非卫生技术人员处理，那么就应按照《医疗机构管理条例》第二十八条处理。个人认为不妥，蒙某已经取得了有效的执业助理医师资格证书，不能简单的依据复函将《医疗机构管理条例》第二十八条作为义务条款，可以依据《医疗机构管理条例》第二十五条作为义务条款，原因为该诊所的行为无明显的违反条款，而第二十五条可以作为义务条款的兜底条款使用，避免在行政处罚过程中出现运用法律错误的可能。有人认为违反条款适用《医疗机构管理条例实施细则》第八十三条第（四）项给予该诊所责令改正并不良执业行为记分的处理，个人认为既然复函中已经认定此种行为属于医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动，按使用非卫生技术人员处理，且写明了处罚的依据条款，那么依照《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款处理是恰当的。

3、思考建议

关于“《中华人民共和国执业医师法》第三十条执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。”这个法律条款的理解问题，执业助理医师应当在执业医师的指导下，那么指导的执业医师是否需要与执业助理医师拥有相同的执业类别，比如中医执业医师能否指导口腔执业助理医师？而卫计委目前并没有相关的批复对上述条款进行解释，个人认为负责指导的执业医师至少应与被指导的执业助理医师拥有相同的执业类别。

本案案情比较简单，但是在具体的法律适用方面出现了分歧，尤其是对于相关的复函是否能够继续使用和具体法律条款的使用上，由于卫生行政方面的法律、法规、规章、批复、复函较多，一线卫生监督员在具体法律条款的使用上把握不够准确或理解不够透彻，容易给自身带来了执法风险。