资阳市卫生和计划生育监督执法支队  王晓敏

该案是一起举报投诉案件，虽然案情简单，比较普遍，

但该案从主体认定、视为使用“非卫”的法律适用、以及对中医坐堂医诊所监管的思考等三方面对执法工作提出可操作性建议，具有借鉴与参考作用。

一、案情介绍

某执法大队接投诉举报“某大药房中医坐堂医诊所使用非卫生技术人员从事诊疗活动”。卫生监督员依法对该诊所监督检查，发现：1、从业人员陈某为病人开具处方笺4张，但陈某不在现场，2、从业人员汤某正在为病人看病，并为其开具了处方笺1张。监督员当场制作了《现场笔录》，现场拍摄了照片3张。经对诊所负责人邹某、诊所注册医师刘某、从业人员汤某的询问，以及经联网查询，证实该诊所使用无《医师资格证书》、《医师执业证书》的陈某开展诊疗活动，使用未变更执业地点的汤某开展诊疗活动。同时下达了限期整改的《卫生监督意见书》。经立案调查，当事人违法事实清楚，证据确凿。经分别裁量，合并处罚，最终作出罚款5000.00元的行政处罚。该诊所放弃了陈述申辩，在规定的期限内缴纳了罚款，自觉完全履行了处罚决定。对汤某、陈某进行另案处理。

二、思考建议

（一）处罚主体和陈某资格的认定。

1.本案以《医疗机构执业许可证》为主体认定依据。

本案中的诊所是由药店申请设置的，诊所取得了合法有效的《医疗机构执业许可证》，未办理《工商营业执照》。由于该案涉及的是诊所使用非卫生技术人员的问题，其诊疗行为与药店的经营行为无关，又因《医疗机构执业许可证》是医疗机构开展诊疗活动的法定许可文件，其效力相当于“工商营业执照”，是医疗机构主体认定的依据，故该案以《医疗机构执业许可证》登记的名称为违法主体。

2.对非卫生技术人员陈某资格的认定。

该案中由于涉案的陈某无法联系，现场只发现了陈某开具的处方笺，单从诊所邹某的陈述，不能当然认定陈某为非医师，因此，办案人员还通过“医师联网注册及考核管理系统”查询了陈某的资质，证实陈某未取得医师资格，同时还通过诊所医师刘某的证言进一步证实了陈某的违法行为，环环相扣，形成了证据链。

（二）视为使用“非卫“的法律适用。

根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条“卫生技术人员是指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员”。我们办案过程中经常遇到医疗机构使用并非真正的非卫生技术人员(简称“非卫”)却按照使用“非卫”处罚的案件，我们称为视为使用“非卫”，在这里，笔者认真梳理了视为使用“非卫”的几种情形。

1．医疗机构使用卫技人员从事本专业以外诊疗活动。违反了《医疗机构管理条例》第二十五条，依据《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款，按照《医疗机构管理条例》第四十八条处理。

2.医疗机构安排未取得执业资格的医学毕业生独立从事临床工作。依据《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》（卫政法发[2005]357号），对医疗机构按照《医疗机构管理条例》第四十八条处理，对人员不处罚。

3.医疗机构使用具备医师资格，但未在执业地点取得处方权的医师开具处方。违反了《处方管理办法》第八条，依据《处方管理办法》第五十四条第一款第（一）项，按照《医疗机构管理条例》第四十八条处理。

4.除乡、民族乡、镇以外的医疗机构使用执业助理医师独立从事执业活动。如果人员开具了处方，违反了《处方管理办法》第八条，根据《处方管理办法》第五十四条，按照《医疗机构管理条例》第四十八条处理。如果人员未开具处方，按违反《医疗机构管理条例》第二十五条的规定，责令立即改正。

以上这些视为“非卫”的人员并不是实质意义上的“非卫生技术人员”，不能对他们按“非医师行医”、“非法行医”处理，而应该按照,《中华人民共和国执业医师法》第三十七条或者《医师延期考核管理办法》进行处罚。

另外需要注意以下三种特殊情况，一是根据卫政法发[2005]357号，未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定处理，对机构不处罚。二是医疗机构聘用取得医师资格但因本人原因未经医师注册取得执业证书的人员从事医师执业活动的，根据《卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》，对机构按照《医疗机构管理条例》第四十八条处理，对人员按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条处理。三是根据《卫生部关于对李佺医师执业注册问题的批复》，已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得《医师执业证书》前，在其人事关系所在单位和工作时间内的执业活动不属非法行医。

（三）对中医坐堂医诊所监管的思考。

2010年10月19日，《卫生部 中医药局关于印发中医坐堂医诊所管理办法（试行）和基本标准（试行）的通知》（国中医药医政发【2010】58号），对中医坐堂医诊所的设置、标准等有明确规定，然而，日常监督管理过程中，发现中医坐堂医诊所的许可、执业存在较多问题。因此，笔者认为，我们在对中医坐堂医诊所进行监管时，应该注意以下几点：

1．药品零售药店只能审批中医坐堂医诊所，不能审批西医、口腔、美容等诊所，不能审批门诊部等其他医疗机构。
    2.中医坐堂医诊所的法定代表人由药品零售药店法定代表人担任。这与其他诊所规定不一致。但是应该注意，许多药店并不具备法人资格，没有法定代表人，因此对这类药店设置的坐堂医诊所由药店指定中医执业医师任负责人。
    3.中医坐堂医诊所登记注册的诊疗科目应为《医疗机构诊疗科目名录》“中医科”科目下设的二级科目，所设科目不超过2个，并且与中医坐堂医诊所提供的医疗服务范围相对应。
    4.中医坐堂医诊所的命名由识别名称和通用名称依次组成。识别名称：药品零售药店名称和地名，通用名称：中医坐堂医诊所。
    5.中医坐堂医诊所聘用的医师，应当是取得医师资格后经注册连续在医疗机构从事5年以上临床工作的中医类别中医执业医师。中医坐堂医诊所可以作为中医类别中医执业医师的第二执业地点进行注册，但至少有1名中医类别中医执业医师的第一执业地点为该诊所。
    6.中医类别中医执业医师可以在中医坐堂医诊所执业，其他类别的执业医师不得在中医坐堂医诊所执业。
    7.中医坐堂医诊所只能提供中药饮片处方服务，不得超出执业范围；同一时间坐诊的中医类别中医执业医师不得超过2人。