攀枝花市卫生和计划生育监督执法支队    解永庆 唐勇

依据现行的《公共场所卫生管理条例》、《公共场所卫生管理条例实施细则》、《四川省公共场所卫生管理办法》对公共场所未取得卫生许可证擅自营业均有处罚规定，但在实际实施行政处罚过程中，笔者认为以下值得注意几点供参考。

一、注意无证与经营要件。依据现行法规对公共场所无证经营处罚必须同时满足无证和经营这两个要件，缺一不可。只有无证与经营行为同时并存时，即“无证”和“经营”两项行为均存在，才能实施行政处罚。如果只具备无证或经营其中一项均没有构成完整的处罚要件，不得实施行政处罚。如何查明无证经营行为存在，“无证”，主要通过现场笔录和询问笔录来证实，例如现场不能出示公共场所《卫生许可证》，询问笔录中承认未取得该证照加以佐证；“经营”，主要通过现场调查，取得物证例如现场营业照片、经营票据等，然后通过询问当事人确定经营行为存在。

二、注意被处罚主体认定。在调查取证时一定要查看当事人的《工商营业执照》来确定主体，一旦主体错误，出现行政复议变更、撤销处罚甚至行政诉讼败诉的风险极大。

（一）对取得《工商营业执照》的主体确定。一是对于行政相对人主体违法时，依法取得《工商营业执照》并有字号的，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”的规定，笔者认为:不论是法人、个人独资、个体工商户、其他组织等，只要依法取得《工商营业执照》并有字号的，均可以按《工商营业执照》的字号作为被处罚主体；而无字号的以经营者或举办者为被处罚主体。二是对于行政相对人主体违法时，《工商营业执照》已过期的，该违法行为应当由违法行为人或直接责任人个人自行承担，即被处罚主体为违法行为人或直接责任人个人。

（二）对未取得《工商营业执照》的主体确定。一是对于行政相对人主体违法时，未依法取得《工商营业执照》，违法行为应当由违法行为人或直接责任人个人自行承担。二是在行政处罚决定作出前取得了营业执照，因为，该行为在发生时其还不具备工商字号资格，其在当时的行政执法中并没有出现也不可能出现。所以，不论事后其是否取得营业执照，是否具有合法资格，都不影响违法行为发生时的状态，该违法行为依旧应当由行为人或是直接责任人按照公民或个人性质进行处罚。三是行政相对人的违法行为以单位名义进行，但是没有证据可以证明的。在这种情况下应当根据有利于当事人的原则，在现有证据的前提下，对该行为按照公民或个人性质直接处罚行为人或直接责任人。因为在这种情况下行政执法机关很难有证据证明该行为是单位行为，而现有证据仅仅只可以证明行为人实施了违法行为，因此该执法机关只能依据证据对行为人或直接责任人按公民或个人性质进行处罚，即使该罚款最后的确是由该单位支付的，我们也不能以此为理由对该单位按照单位性质进行定性处罚，单位支付罚款的行为仅仅是一个行政处罚的执行问题，对该违法行为还是没有证据可以证明是单位行为的。　

三、注意自由裁量权使用。查办案件中，依据《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条的规定，以下三项是一个裁量因素，即擅自营业曾受过卫生行政部门处罚的、擅自营业时间在三个月以上的、以涂改、转让、倒卖、伪造的卫生许可证擅自营业的。其中经营时间三个月一下和三个月以上的量刑不同。这里尤其需要注意的是，如无法取得证明经营时间的物证，仅仅通过询问得到其经营时间，则按此经营时间进行裁量存在一定风险，一旦当事人翻供，取证将陷入被动的境地。而有无受过卫生行政部门处罚或有无涂改、转让、倒卖、伪造的卫生许可证其量刑不同。调查取证中如何核实以上两种情形，笔者认为：必须取得相应的物证资料，然后对当事人加以询问进行佐证，以确保自由裁量权的正确适用；不能仅以调查核实的相应物证或询问笔录其中一项作为自由裁量定性量刑依据，这必将带来极大风险。

四、注意多违法处理。在查处公共场所无证经营的过程中，监督人员在调查取证无证经营的同时，很有可能发现其他违法行为，如从业人员未取得健康合格证明上岗、卫生设施设备不符合卫生要求等违法行为的存在，应当怎样实施行政处罚较为恰当。笔者认为：主要是属于牵连性的行政违法行为还是属于聚合性的行政违法行为的争议。牵连性的行政违法行为是指相对人以实施某一违法为目的，但其手段或结果又构成其他违法形式的情形。其特征是存在数个符合违法构成要件的违法行为；数个违法行为间具有手段与目的或原因与结果的关系并共同构成有机整体；行为人只追求一个违法意图，但可以将数个行为分别确定为目的或原因、手段或结果；直接实施违法目的的是主行为，为实现这一目的创造条件或进行辅助的是从行为。在行政法领域，对于牵连违法的处理，法律上无统一规定。实践中，对牵连违法的处理，依据吸收原则，遵循“从一重事从重处罚”的原则。

聚合性的行政违法行为是指不同的行政违法行为，出于同一目的，同时聚集于同一载体之上的现象。其特征是各行为之间不存在法律上的牵连，是相互独立的法律行为，只存在事实上的法律关系，各种违法行为分别有各自独立的法律责任，相互之间互不影响、互不重叠，追究一种行为的责任不影响另一种行为的责任的追究，在处理时，实行“数事并罚”。

综上，当事人开办公共场所的目的是经营，从业人员和卫生设施设备等是经营必不可少的条件。在查处公共场所无证经营同时涉及多项违法行为时，笔者主张用牵连性的行政违法行为处理更为恰当。即择以公共场所未取得卫生许可证擅自营业这一重罚给予处罚即可。

五、注意工作中其他细节。

（一）执法程序方面。一是案件办理的时效性；如是否超期立案、是否超期作出行政处罚决定、是否超期送达；二是调查取证、案件查办、文书送达等是否是两名执法人员并签名；三是当事人依法享有的权力是否充分给予等。

（二）文书签收方面。行政处罚的任何文书均需当事人签名确认，其他人代表当事人在文书上签字需要当事人的授权委托书，否则签收的行政处罚事项告知书或行政处罚决定书将大打折扣和存在巨大风险，一旦当事人否则其他代表人的签字行为，可能导致整个行政处罚工作的流产。

（三）按照《无照经营查处取缔办法》第十四条“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，……”的规定，笔者建议在执法过程中，一旦发现公共场所未取得《工商营业执照》，也未取得卫生许可证按规定移交工商行政部门处理，或者对其未取得卫生许可证实施行政处罚的同时通达工商行政部门。